Konkurrenztätigkeit nach unwirksamer außerordentlicher Kündigung als erneuter Kündigungsgrund

Bundesarbeitsgericht vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13

Sachverhalt: Die Arbeitgeberin erklärte dem Arbeitnehmer gegenüber eine (wie sich später herausstellte) unwirksame außerordentliche Kündigung. Nach Zugang dieser Kündigung – und bevor deren Unwirksamkeit gerichtlich festgestellt war – erbrachte der Mitarbeiter auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags Konkurrenztätigkeiten für die S-GmbH. Die Arbeitgeberin wäre aufgrund des durch die Kündigung eingetretenen Fachkräftemangels nicht mehr in der Lage gewesen, die Tätigkeit für die S-GmbH selbst zu erbringen. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis wegen der Konkurrenztätigkeit erneut fristlos.

Die Entscheidung: Die Vorinstanz und das BAG haben der Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers stattgegeben. Wegen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot könne zwar grundsätzlich ein wichtiger Grund für eine weitere außerordentliche Kündigung vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung eine Konkurrenztätigkeit ausübt. Allerdings könne die bei der außerordentlichen Kündigung vorzunehmende Interessenabwägung der Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung spreche für den Arbeitnehmer, wenn der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist, sondern nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellt. Außerdem sei von Bedeutung, ob dem Arbeitgeber aufgrund der Art und Auswirkung der Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt werde oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen Interessen vorliege. Die Arbeitgeberin konnte hier nicht darlegen, dass ihr durch die Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers Gewinn entgangen und damit ein Schaden entstanden war, weil sie den Auftrag mangels Neueinstellung eines geeigneten Ersatzarbeitnehmers ohnehin nicht hätte selbst ausführen können.

Konsequenzen für die Praxis: Das BAG hatte in einer Entscheidung vom 28. Januar 2010 (2 AZR 1008/08) noch offen gelassen, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Nach der vorliegenden Entscheidung ist dies zu verneinen. Arbeitgeber können daher nicht mehr davon ausgehen, dass eine nach Zugang einer unwirksamen Kündigung vom Arbeitnehmer vorgenommene Konkurrenztätigkeit ohne weiteres einen ausreichenden Grund für den Ausspruch einer weiteren – nun wirksamen – Kündigung darstellt. Die Erfolgsaussichten müssen vielmehr durch Vornahme einer Interessenabwägung abgeschätzt werden. Für die Wirksamkeit einer Kündigung spricht, wenn der Arbeitnehmer selbst ein Konkurrenzunternehmen gründet. Tritt er dagegen in ein bestehendes Konkurrenzgeschäft ein, so kommt es insbesondere darauf an, ob der Arbeitgeber nachweisen kann, dass ihm durch die Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde.

Praxistipp: Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen, gegen die Kündigungsschutzklage erhoben wurde, sollten Arbeitgeber ggf. zügig einen Ersatzarbeitnehmer einstellen, um nachweisen zu können, dass sie bei einer Konkurrenztätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers die den Wettbewerbsverstoß darstellende Tätigkeit auch selbst hätten erbringen können. Dies erhöht die Erfolgsaussichten einer wegen der Konkurrenztätigkeit ausgesprochenen weiteren Kündigung.

Bei Fragen zu diesem Thema kontaktieren Sie bitte: Dr. Uwe Dathe