Wenn das Aufdecken legal wird – Neues zum Thema "Whistleblowing"

Der gesetzliche Schutz von Whistleblowern ist dürftig - bisher ergibt er sich nur aus verschiedenen punktuellen gesetzlichen Vorschriften, die nicht in jedem Einzelfall einschlägig sind und auch keinen systematischen Schutz vermitteln (z.B. § 138 Strafgesetzbuch, § 17 Arbeitsschutzgesetz, §§ 84 ff. Betriebsverfassungsgesetz, §§ 13, 27 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz). Zukünftig ist jedoch aufgrund europäischer Vorgaben Besserung zu erhoffen.

Whistleblowing – Der Begriff

Whistleblowing ist die Veröffentlichung von tatsächlichen oder behaupteten Missständen oder Fehlverhalten im Unternehmen durch kritische Äußerungen, Beschwerden oder Anzeigen durch insbesondere einen Arbeitnehmer. Zu unterscheiden ist internes und externes Whistleblowing. Von internem Whistleblowing spricht man, wenn die Anzeige beispielsweise gegenüber Vorgesetzten, dem Compliance-Officer oder gegenüber einer Arbeitnehmervertretung erfolgt. Beim externen Whistleblowing geht der Hinweisgeber sofort bzw. nach erfolglosem internen Abhilfeversuch an die Öffentlichkeit, z.B. an die Staatsanwaltschaft oder die Presse. In rechtlicher Hinsicht problematisch ist das externe Whistleblowing insbesondere aufgrund der für den Arbeitnehmer zu befürchtenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen wie Abmahnung und / oder verhaltensbedingte Kündigung.

Rechtsprechung im Arbeitsrecht

Die Rechtsprechung des BAG zum Whistleblowing orientiert sich primär an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR; vom 21. Juli 2011 – 28274/08). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist Whistleblowing grundsätzlich von der Freiheit der Meinungsäußerung gem. Art. 10 der Europäischen Menschenrechtkonvention gedeckt. Allerdings hat eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu erfolgen, wobei der Whistleblower zunächst eine interne Klärung herbeiführen soll, während die Information der Öffentlichkeit nur ultima ratio sein dürfe. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit wird dann geprüft, ob eine Offenlegung im guten Glauben und der Überzeugung erfolgt ist, dass die Information wahr sei und im öffentlichen Interesse liege, oder ob eine Offenlegung z.B. nur "aus Rache" geschah.

EU-Geheimnisschutzrichtlinie

Am 5. Juli 2016 ist die "Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung" (EU-Geheimnisschutzrichtlinie) in Kraft getreten. Primäres Ziel war es, einen effektiven unionsweiten Geheimnisschutz zu etablieren. Die Richtlinie beinhaltet eine einzige Regelung zum Whistleblowing, wonach Ausnahmen festgelegt werden, die das Whistleblowing erlauben.

Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG)

Am 26. April 2019 ist auf Grundlage der EU-Geheimnisschutzrichtlinie das "Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung" in Kraft getreten, das auch das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) beinhaltet. Es dient hauptsächlich dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unerlaubter Erlangung, Nutzung und Offenlegung. Bereits bei seiner Entstehung war das GeschGehG nicht unumstritten. So stieß schon der Regierungsentwurf auf erhebliche Kritik, da insbesondere der Schutz von Whistleblowern als nicht weitreichend genug angesehen wurde. Es kam daher zu Änderungen, die auch die Umgestaltung der (einzigen) Vorschrift zum Whistleblowing beinhalteten:

Um nicht den Anschein zu erwecken, ein Hinweisgeber handele primär rechtswidrig, wurde die bisher als Rechtfertigungsgrund ausgestaltete Vorschrift in eine Ausnahmeregelung umgewandelt, wonach Whistleblowing in einigen Fällen keine unerlaubte Handlung nach dem Gesetz darstellt. Während der Regierungsentwurf auch noch die Absicht verlangte, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen, muss nach der nun verabschiedeten Fassung die Handlung nur noch „geeignet“ sein, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. So soll eine Gesinnungsprüfung vermieden, zugleich aber erreicht werden, dass die reine gute Absicht nicht reicht, sondern dass der Hinweisgeber zumindest einen hinreichenden Anlass gehabt haben muss, ein Fehlverhalten anzunehmen.

Der Interessenausgleich, der bislang in der Rechtsprechung des BAG und EGMR praktiziert wurde, hat also auch weiterhin zu erfolgen. Zudem wird klargestellt, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis unberührt bleiben; das Gesetz soll also insbesondere nicht dazu dienen, Abreden im Arbeitsvertrag zu unterlaufen. Zudem sollen ehemalige Arbeitnehmer ihr redlich erlangtes Erfahrungswissen nach ihrem Ausscheiden grundsätzlich weiternutzen, auch wenn es sich mit Geschäftsgeheimnissen des Arbeitgebers überschneidet.

Gleichzeitig neue EU-Richtlinie zum Schutz von Whistleblowern

Das Europäische Parlament hat zudem am 16. April 2019 die Richtlinie zum Schutz von Personen verabschiedet, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (2018/0106 COD).. Deutschland hat nun zwei Jahre Zeit, diese „Whistleblower-Richtlinie“ in nationales Recht umzusetzen. Durch sie sollen sichere Wege für das Melden von Verstößen geschaffen und Vergeltungsmaßnahmen gegen Whistleblower erschwert werden. Der Schutz eines Hinweisgebers greift allerdings nur, wenn dieser Verstöße gegen EU-Recht aufdeckt, wie etwa Steuerbetrug, Geldwäsche oder Delikte im Zusammenhang mit öffentlichen Aufträgen, und Verstöße gegen europäische Regelungen zur Produkt- und Verkehrssicherheit, zum Umweltschutz, zu öffentlicher Gesundheit sowie zu Verbraucher- und Datenschutz. Es bleibt den EU-Staaten vorbehalten, den Schutzbereich auf nationales Recht zu erweitern.

Whistleblower haben nach dieser Richtlinie Wahlfreiheit hinsichtlich des Meldewegs für Verstöße: Sie dürfen über interne und externe Kanäle gemeldet werden. Zwar gilt grds. ein dreistufiges Meldesystem (1. Betrieb, 2. Behörde, 3. Öffentlichkeit). Je nach Umständen des Einzelfalles können Hinweisgeber aber Stufen überspringen: Nicht bestraft werden Hinweisgeber zum Beispiel, die ihre Kritik öffentlich machen, wenn auf ihren ursprünglichen internen Hinweis keine Reaktion erfolgte. Ohne vorhergehende interne Meldung sind öffentliche Hinweise außerdem straffrei möglich, wenn eine unmittelbare Gefahr für die Öffentlichkeit droht, Vergeltungsmaßnahmen gegen den Hinweisgeber zu erwarten sind oder das Melden an die Behörde keine Option ist, weil diese beispielsweise keine Abhilfe schaffen kann.

Unternehmen mit mehr als 50 Mitarbeitern müssen Maßnahmen zum Hinweisgeberschutz ergreifen und sichere Hinweisgeberkanäle sowie klare Meldeprozesse einrichten. Repressalien werden zudem ausdrücklich verboten und Schutzmaßnahmen eingeführt, damit ein Hinweisgeber nicht rechtswidrig entlassen, degradiert, eingeschüchtert oder sogar tätlich angegriffen wird. Auch geschützt wird, wer Hinweisgeber unterstützt, wie zum Beispiel Mittelsmänner, Kollegen oder Verwandte. Die Mitgliedstaaten müssen den Hinweisgebern umfassende und unabhängige Informationen über Berichtswege und alternative Verfahren, kostenlose Beratung sowie rechtliche, finanzielle und psychologische Unterstützung zur Verfügung stellen.

Ausblick/Praxistipps

Über die entscheidenden rechtlichen Fragen zum Schutz von Whistleblowern (Ausgestaltung sicherer Meldewege im Unternehmen, Reichweite der zulässigen Meldungen durch Arbeitnehmer) gibt auch das neue GeschGehG leider keinen Aufschluss. Unternehmen sollten allerdings fortan angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen treffen, weil Geschäftsgeheimnisse nur dann den entsprechenden Schutz genießen; zu denken ist etwa an besondere Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsklauseln.

Eine Verbesserung der Rechtslage insbesondere mit Blick auf die Ausgestaltung eines Meldesystems ist jedoch durch die "Whistleblower-Richtlinie" zu erhoffen, auch wenn diese erst noch in deutsches Recht umgesetzt werden muss. Spannend bleibt hierbei vor allem, ob Deutschland den Schutz bei Meldungen von Verstößen gegen EU-Recht zulässigerweise auch auf Verstöße gegen rein nationales Recht erweitert. Unternehmen sollten sich mit Blick auf diese Richtlinie darauf einstellen, interne Hinweisgebersysteme einzurichten bzw. bestehende Meldesysteme zu überprüfen. Nur durch solche Systeme kann das Risiko vermindert werden, dass Hinweisgeber - rechtmäßigerweise – Informationen direkt der Öffentlichkeit preisgeben. Dementsprechend sollte die Umsetzung durch den Gesetzgeber in den nächsten Jahren genau verfolgt werden, um entsprechende Anpassungen vornehmen zu können.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte Dr. Sarah Reinhardt-Kasperek und Jasmin Onderscheka.