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Keine Insolvenzantragspflicht, aber Betrugsrisiko!

Mit dem Artikelgesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht und dem darin enthaltenen COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) vom 27. März 2020 wurde die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags (§ 15a InsO) in den sogleich näher beschriebenen Fällen (siehe Ziff. 1) vorübergehend suspendiert und damit zugleich eine mögliche Strafbarkeit wegen des Vorwurfs der Insolvenzverschleppung (siehe Ziff. 2). Damit sind jedoch nicht sämtliche Strafbarkeitsrisiken, die im Falle einer Zahlungsunfähigkeit gegeben sind, beseitigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen (siehe Ziff. 3).

1. Die Voraussetzungen der vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Mit § 1 Satz 1 COVInsAG wird die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Zudem wird das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Aussetzung bis höchstens 31. März 2021 zu verlängern (siehe § 4 COVInsAG).

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags entfällt in diesem Zeitraum jedoch nur, wenn die Insolvenzreife auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus, also der COVID-19-Pandemie, beruht und zugleich Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (§ 1 Satz 2 COVInsAG). Eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen dieser Voraussetzungen regelt § 1 Satz 3 COVInsAG für den Fall, dass der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.

Sofern die Insolvenzgründe, insbesondere eine Zahlungsunfähigkeit, nicht auf der COVID-19-Pandemie beruhen, bestehen die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags und eine mögliche Strafbarkeit im Falle eines Verstoßes gegen diese Pflicht fort. Gleiches gilt, wenn trotz des Beruhens auf der COVID-19-Pandemie keine Aussicht darauf besteht, dass die Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden kann, diese also nicht bloß vorübergehend ist. Insofern ist eine Prognose anzustellen, die wegen der strafrechtlichen Folgen dringend in schriftlicher Weise dokumentiert werden sollte. Dies gilt aber auch für den Grund des Beruhens der (vorübergehenden) Insolvenz auf der COVID-19-Pandemie.

2. Keine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung

Liegen die Voraussetzungen der vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vor, scheidet eine Strafbarkeit wegen Nichtstellung eines Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO) in diesem Zeitraum aus. Strafbar ist nämlich gerade derjenige, der gegen seine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags verstößt. Diese Pflicht ist jedoch vorübergehend ausgesetzt, sodass gegen diese nicht verstoßen werden kann.

Zu beachten ist aber, dass nach Ablauf der Aussetzungsfrist die Antragspflicht wieder auflebt. Soweit bis dahin ein aufgrund der COVID-19-Pandemie eingetretener Insolvenzgrund nicht beseitigt ist, ist ein Insolvenzantrag zu stellen. Da § 1 Satz 1 COVInsAG nur die Antragspflicht suspendiert, ist es naheliegend, dass sofort nach Ablauf der Aussetzungsfrist ein Insolvenzantrag gestellt werden muss, wenn der Insolvenzgrund bis dahin bereits seit drei Wochen besteht (vgl. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Insofern sind die Fristen und das Fortbestehen des Insolvenzgrundes fortwährend, jedenfalls aber zum Ende der Aussetzungsfrist zu prüfen und ggf. erforderliche Schritte einzuleiten, um einem Strafbarkeitsrisiko wegen Insolvenzverschleppung zu begegnen.

3. Keine „Du kommst aus dem Gefängnis frei“-Karte

Auch wenn die vorübergehende Suspendierung der Insolvenzantragspflicht bereits großen Druck und ein nicht zu unterschätzendes Strafbarkeitsrisiko nimmt, sind damit nicht sämtliche Strafbarkeitsrisiken beseitigt. Die Regelungen des COVInsAG stellen gerade keine Du kommst aus dem Gefängnis frei-Karte dar. Neben dem Risiko einer Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung existiert bei einem Unternehmen in der Krise eine Vielzahl weiterer Strafbarkeitsrisiken für die handelnden Personen, insbesondere die Geschäftsführer und Vorstände. Diese sind durch COVInsAG jedoch nicht suspendiert.

3.1. Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB)

Bei Zahlungsunfähigkeit kommt es regelmäßig vor, dass der Unternehmer die Sozialversicherungsbeiträge für seine Mitarbeiter nicht mehr oder nicht rechtzeitig abführt. In diesem Fall kommt es zu einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko nach § 266a StGB, welches durch das COVInsAG nicht suspendiert ist. Vielmehr besteht unabhängig von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht die Pflicht zur rechtzeitigen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge fort. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Beantragung einer Beitragsstundung, jedoch hat der GKV-Spitzenverband verlauten lassen, dass eine solche erst gewährt werden soll, wenn alle anderen Maßnahmen aus den verschiedenen Hilfspaketen und Unterstützungsmaßnahmen der Bundesregierung ausgeschöpft sind (siehe GKV-Spitzenverband, Pressemitteilung v. 25. März 2020). Der BGH geht zwar davon aus, dass eine Strafbarkeit nach § 266a StGB für die Zeit des Laufs der Insolvenzantragsfrist ausgeschlossen ist (siehe BGH, Beschluss v. 30. Juli 2003 – 5 StR 221/03, NStZ 2004, 283), ob sich hieraus wegen § 1 COVInsAG eine weitere Suspendierung der Strafbarkeit nach § 266a StGB ergibt, ist jedoch fraglich und nicht sicher, auch wenn Sinn und Zweck des § 1 COVInsAG dafür sprechen. Es ist deshalb dringend zu empfehlen, dass der Unternehmer im Falle der vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit Kontakt zur Einzugsstelle aufnimmt, bei dieser auf eine Fristverlängerung hinwirkt und ihr hierzu unter Nennung der Höhe der abzuführenden Beiträge darlegt, warum ihm die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat (siehe hierzu § 261 Abs. 6 Satz 1 StGB). Dies sollte von Seiten des Unternehmers unbedingt dokumentiert werden.

3.2. Begehung eines Eingehungsbetrugs beim Abschluss neuer Geschäfte (§ 263 StGB)

Ein besonderes Risiko besteht auch mit Blick auf den sog. Eingehungsbetrug (§ 263 StGB). Die vorübergehende Suspendierung der Insolvenzantragspflicht soll gerade dazu beitragen, dass die betroffenen Unternehmen ihre Geschäftstätigkeit fortsetzen können (BT-Drucks. 19/18110, S. 3). Sofern im Zustand der Zahlungsunfähigkeit jedoch neue Geschäfte getätigt werden, insbesondere solche, bei denen der Zahlungsunfähige hinsichtlich seiner Zahlungsverpflichtung nicht in Vorkasse treten muss, besteht das Risiko der Verwirklichung eines Betrugs (§ 263 StGB), wenn er seinen Vertragspartner nicht über diesen Umstand aufklärt. Die Rechtsprechung des BGH geht nämlich grundsätzlich davon aus, dass die Lieferanten die bestellten Waren nicht mehr geliefert hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dafür keine Zahlungen mehr zu erhalten (BGH, Urteil v. 11. Dezember 1997 – 4 StR 323/97, BeckRS 1997, 30004704). Deshalb ist auch in diesem Zusammenhang auf eine sorgfältige Dokumentation der Prognose zur erwarteten Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit infolge der Inanspruchnahme von Hilfspaketen und der voraussichtlichen Zurückerlangung der Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu achten, wobei die Zahlungsfähigkeit vor der Fälligkeit der Forderung des Vertragspartners wiedererlangt sein muss.

3.3. Weitere Risiken

Weiter relevant sind trotz der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht die Bankrottdelikte (§§ 283 f. StGB), die unter anderem ein Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen betreffen (§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Aber auch Risiken aus einer Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB), der Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) und der Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB) sind im Blick zu behalten. Insbesondere ist genau zu prüfen, ob die in § 2 COVInsAG geregelten Folgen der Aussetzung der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bestimmte Handlungen zulassen können.

4. Fazit

Die vorübergehende Aussetzung der Pflicht zur Insolvenzantragsstellung führt für viele Unternehmen, denen infolge der Corona-Pandemie von heute auf morgen ihre Umsätze weggebrochen sind, zu einer Erleichterung. Auch wenn damit eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung ausscheidet, dürfen sich die Betroffenen nicht in Sicherheit wiegen, da eine Vielzahl strafrechtlicher Risiken fortbesteht. Deshalb sind auch bei einer nur vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit infolge der Corona-Krise jegliche geschäftliche Handlungen einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Die gilt besonders beim Abschluss neuer Geschäfte. Sofern den Geschäftspartnern gegenüber eine Mitteilung der vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit ausscheidet, ist darauf zu achten, dass zumindest die zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung erwartete wieder eingetretene Zahlungsfähigkeit stichhaltig und nachvollziehbar dokumentiert wird.

Mit Blick auf die Voraussetzungen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (§ 1 COVInsAG) ist zudem zu einer sorgfältigen Prüfung und schriftlichen Dokumentation der zum Vorliegen der Voraussetzungen führenden Umstände zu raten, um ein spätere böse Überraschungen zu vermeiden. Hinsichtlich der am 30. September 2020 und im Falle einer Verlängerung spätestens am 31. März 2021 auslaufenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sind auch die Fristen für eine dann möglicherweise auflebende Antragspflicht genau zu beobachten.

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