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Direktbeauftragungen aus technischen Gründen lassen sich nur schwer rechtfertigen

Es kommt vor, dass Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte ohne EU-weite Ausschreibung vergeben werden, weil der Auftrag aus technischen Gründen nur von einem Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könne. Das sind Konstellationen, in denen das beauftragte Unternehmen aufgrund konkreter Alleinstellungsmerkmale als einzig denkbarer Auftragnehmer von vornherein feststeht, weil es gleichsam „Monopolist für die Erbringung der nachgefragten Leistung“ (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10) ist. Die VK Bund hat die Rechtfertigungsanforderungen dafür in einer aktuellen und bestandskräftigen Entscheidung mit Leitbildcharakter zusammengefasst und erneut hoch angesetzt (VK Bund vom 23.10.2019 – VK 1-75/19).

Sachverhalt

Anlass für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens war die EU-Bekanntmachung des Auftraggebers, in der er über die erfolgte Beschaffung einer hochpreisigen „Röntgenkleinwinkelstreuanlage“ informierte. Diese Anforderungen an die „SAXS-Anlage“ (Small Angle X-Ray Shattering) wurden in der EU-Bekanntmachung näher umschrieben, ferner wurde ausgeführt, dass nur das Unternehmen X in der Lage sei, eine Anlage zu liefern, die alle gestellten Anforderungen erfülle. Die EU-Bekanntmachung endete mit den Worten: „Eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung besteht nicht. Auch von einer künstlichen Einschränkung kann bei Bestimmung des Beschaffungsbedarfs nach den obigen Ausführungen keine Rede sein“. Das sah ein Hersteller von vergleichbaren Industrieanlagen anders und stellte einen Nachprüfungsantrag. Es sei üblich, dass derartige Geräte im Rahmen von technischen Klärungen, Verhandlungen und Teststellungen konfiguriert werden.

Die Entscheidung

Die VK Bund gab dem Nachprüfungsantrag statt. Der geschlossene Vertrag wurde nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam erklärt, weil er ohne vorherige EU-weite Bekanntmachung vergeben worden war, ohne dass dies in der VgV gesetzlich gestattet war. Die Voraussetzungen der Gestattungstatbestände werden von der Rechtsprechung objektiv geprüft und sind vom Auftraggeber darzulegen und zu beweisen. In dieser Konstellation hilft dem Auftraggeber die Berufung auf die „Beschaffungsfreiheit“ nicht weiter. Die VK Bund hebt hervor: „Die in wettbewerblichen Vergabeverfahren weitgehend nicht nachprüfbare Freiheit eines öffentlichen Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf zu bestimmen, gilt demnach im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV nicht, sondern unterliegt erheblich engeren Grenzen (…)“.

Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU verlangt, dass es für andere Wirtschaftsteilnehmer „technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen“. Der EuGH fordert dafür „ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene“ (EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-275/08). Der Auftraggeber hatte sich darauf berufen, dass er mit Fachkollegen an anderen Universitäten und Forschungseinrichtungen über lieferbare Geräte gesprochen habe, ebenso mit zwei der weltweit vier Hersteller, und Internetrecherchen angestellt habe. Das genügte der VK Bund nicht, da die Hersteller bei derartigen hochpreisigen Geräten die Wünsche der potentiellen Kunden berücksichtigen und sie sogar individuell dem Bedarf eines einzelnen Kunden anpassen. Da derartige Geräte somit kundenspezifisch angepasst werden, ist nicht allein der Internetauftritt aussagekräftig. Der Auftraggeber hätte sich daher zumindest an alle vier Hersteller wenden und
konkret anfragen müssen.

Moniert wurde auch die Vergabedokumentation, weil aus dieser nicht hervorging, warum bestimmte Leistungsparameter gefordert worden waren. § 14 Abs. 6 VgV setzt voraus, dass es keine „vernünftige Alternative oder Ersatzlösung“ geben darf. Der Auftraggeber hatte dies in der EU-Bekanntmachung aber nur behauptet und – so die VK Bund – „den Gesetzeswortlaut abgeschrieben“. Das genügte nicht und begründet einen Prüfungsausfall, der im Nachprüfungsverfahren nicht mehr nachgeholt werden kann und nicht heilbar ist. Da anhand der Vergabeakte nicht nachvollzogen werden konnte, dass die Leistungsparameter unabhängig von der Vorentscheidung zugunsten des Unternehmens X festgelegt worden waren, ließ sich nicht ausschließen, dass bei einer ordnungsgemäßen Markterforschung andere Leistungsparameter aufgestellt worden wären.

Da es dem Auftraggeber somit nicht gestattet war, ohne vorherigen Vergabewettbewerb den Vertrag zu schließen, wurde festgestellt, dass der Vertrag unwirksam war. Die Vergabekammer gibt den Hinweis, dass in einem solchen Fall ggfs. erbrachte Leistungen nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) rückabzuwickeln sind. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht muss der Auftraggeber entscheiden, welche Vergabeverfahrensart er durchführen will.

Fazit

Fälle in denen ein Produkt oder eine Dienstleistung „alternativlos“ ist und vergaberechtskonform außerhalb eines Wettbewerbsverfahrens beschafft werden kann, sind selten und daher besonders sorgfältig zu prüfen und zu dokumentieren. Im Zweifel ist eine umfassende Markterkundung durchzuführen, die je nach Konstellation erheblichen Aufwand bedeuten kann. Eine Situation der (scheinbaren) „Alternativlosigkeit“ darf nicht künstlich durch eine zu enge oder an einem bestimmten Produkt ausgerichtete Formulierung der gewünschten Leistungsparameter erzeugt werden.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Dr. Stephen Lampert.

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