Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts in eine Societas Europea (SE)

Mit Beschluss vom 23. Juli 2019 (II ZB 20/18) äußert sich der BGH zu der Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten SE, bei Einleitung eines Statusverfahrens vor Eintragung der SE in das Handelsregister.

Sachverhalt

Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin, ursprünglich eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, beschloss deren formwechselnde Umwandlung in eine SE. Noch vor Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister beantragte der Antragsteller, der zugleich Aktionär der Antragsgegnerin ist, gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gemäß § 98 Abs. 1 AktG.

Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin setzt sich sowohl vor als auch nach der Umwandlung ausschließlich aus Vertretern der Anteilseigner zusammen. Es wurde weder eine Vereinbarung über die Mitbestimmung nach § 21 SEBG geschlossen noch stellte das Gericht eine Beschlussfassung nach § 16 SEBG fest. Der Antragsteller war der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nach den gesetzlichen Vorschriften zur Hälfte oder jedenfalls zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehe müsse.

Nachdem das Landgericht den Antrag in erster Instanz abgewiesen hatte, hob das Beschwerdegericht den Beschluss des Landgerichts wieder auf. Daraufhin legte die Antragsgegnerin fruchtlos Rechtsbeschwerde beim BGH ein.

Gründe

Zwar entschied der BGH im Rahmen der Zulässigkeit, dass die Antragsgegnerin als Gesellschaft selbst beschwerdebefugt sei, obwohl der Katalog der Antragsberechtigten nach § 98 Abs. 2 AktG die Gesellschaft nicht aufführe. Denn die Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft folge daraus, dass die Antrags- und Beschwerdeberechtigung des Vorstands gem. §§ 98 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 99 Abs. 4 S. 2 AktG diesem jedenfalls nicht allein aus eigenem Recht zustehe, sondern auch als dem Vertretungsorgan der Gesellschaft eingeräumt worden sei.

In der Sache hatte die Rechtsbeschwerde jedoch keinen Erfolg.

Nach Ansicht des Senats richte sich - zumindest in der vorliegenden Fallkonstellation - die Zusammensetzung des Aufsichtsrats danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen war. Denn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen einer SE richte sich gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG grundsätzlich allein nach diesem Gesetz. Da weder eine Vereinbarung nach § 21 SEBG getroffen noch eine Beschlussfassung nach § 16 SEBG festgestellt worden sei, komme eine Mitbestimmung nur kraft Gesetzes in Betracht (§§ 34 ff. SEBG).

Im Falle einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten SE bleibe gem. § 35 Abs. 1 SEBG die Regelung zur Mitbestimmung, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden habe, erhalten (sog. Vorher-Nachher-Prinzip). Umstritten hingegen sei die Auslegung dieser Vorschrift. Teilweise werde vertreten, dass bei der zu bestimmenden Zusammensetzung des Aufsichtsrates auf die vor Eintragung der SE in das Handelsregister tatsächlich praktizierten Mitbestimmungen (Ist-Zustand) abzustellen sei. Andere nehmen hingegen an, dass an die rechtlich gebotene Mitbestimmung (Soll-Zustand) anzuknüpfen sei. Nach Ansicht des Senats bedürfe es in der vorliegenden Fallkonstellation jedoch keiner abschließenden Entscheidung über diesen Meinungsstreit, weil durch das Statusverfahren ohnehin eine Korrektur nach Maßgabe der einschlägigen Mitbestimmungsregelungen stattzufinden habe. Mithin der Soll-Zustand den Anknüpfungspunkt bilde.

Aufgrund des in § 96 Abs. 4 AktG normierten Kontinuitätsprinzips folge, dass auch in einer SE die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrates erst mit Abschluss des Statusverfahrens wirksam werde und der gewählte Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibe. Die Anwendbarkeit des Statusverfahrens auf die SE lasse sich aus § 17 Abs. 4 S. 1 SEAG schließen. Dafür, dass die Korrekturmöglichkeit mit Eintragung der SE in das Handelsregister nicht entfalle, spreche Sinn und Zweck des SEBG, wonach die "Flucht aus der Mitbestimmung" durch Umwandlung in eine SE unterbunden werden soll.

Praxishinweis

Hervorzuheben ist die diesem Beschluss zugrundeliegende Fallkonstellation. Geprägt wird diese durch den Umstand, dass das streitgegenständliche Statusverfahren nach Umwandlung aber vor dessen Eintragung in das Handelsregister eingeleitet wurde und weder eine Beteiligungsvereinbarung getroffen noch ein Beschluss nach § 16 SEBG gefasst wurde. Dementsprechend lässt sich die vorliegend vom BGH vertretende Ansicht über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates nur auf vergleichbare Sachverhalte beziehen.

Weiterhin offen bleibt, ob in anders gelagerten Konstellationen auf den Soll- oder Ist-Zustand abzustellen ist. Hierzu gibt es derzeit unterschiedliche Beschlüsse unterinstanzlicher Gerichte. Während das LG Berlin (Beschluss v. 01.04.2019 - 102 O120/17), LG München I (Beschluss v. 26.06.2018 - 38 O 15760/17) und LG Frankfurt am Main (Beschluss v. 23.11.2017 - 3-05 O 63/17) bei der zu bestimmenden Zusammensetzung des Aufsichtsrates auf den Ist-Zustand abstellen, vertritt das OLG Frankfurt am Main (Beschluss v. 27.08.2018 - 21 W 29/18) die Ansicht, dass es bei der SE-Gründung durch Formwechsel auf den Soll-Zustand ankomme. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH diesen Meinungsstand entscheidet, sobald ihm diese Fragestellung konkret vorgelegt wird.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Oliver Köster.