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Gewerbliches Mietrecht: Streit um Mietzahlungen in Corona-Zeiten

Ein Blick in die Rechtsgeschichte und auf das Institut der „Großen Geschäftsgrundlage“ – Risikoverteilung, zwischen Mieter und Vermieter

1. Ausgangslage

Als Reaktion auf die Corona-Krise haben alle Bundesländer schwerpunktmäßig im März 2020 auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes Maßnahmen zur Verlangsamung der Ausbreitung des neuen Coronavirus getroffen. In Berlin etwa wurden aus diesem Grund ab Mitte März 2020 vom Verordnungsgeber zahlreiche Regelungen in Kraft gesetzt. Die am 22. März 2020 erlassene und mehrfach geänderte Verordnung über erforderliche Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2 EindmaßnV). § 3a Abs. 1 der Berliner Verordnung ordnete die Schließung aller „Verkaufsstellen im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 14. November 2006“ an und nimmt hiervon in Abs. 2 insbesondere den Einzelhandel für Getränke und Lebensmittel aus. Seit Mitte März 2020 mussten daher u. a. alle Einzelhandelsgeschäfte schließen, soweit sie nicht unter die Ausnahmeregelung fallen. Inzwischen wurden die Regelungen gelockert, es sind jedoch Abstände einzuhalten, was weniger Kunden zulässt, und Masken zu tragen.

Aufgrund der behördlichen Schließungsanordnung von Geschäften haben einige bekannte Großmieter von Geschäftsräumen in Deutschland öffentlich angekündigt, die Mietzahlung für die geschlossenen Geschäfte jetzt ganz oder teilweise einzustellen (Immobilienzeitung v. 16. April 2020, S. 15 „Das Gros der Filialisten setzt die Miete aus“). Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, das seit dem Jahr 2002 in § 313 BGB kodifiziert ist, wird jetzt regelmäßig bei den Auswirkungen der Corona-Krise auf Verträge zwischen Unternehmen erörtert. Auch bei der Ankündigung des Mietzahlungsstopps wurde Wegfall der Geschäftsgrundlage neben Höherer Gewalt als Argument angeführt.

2. Bisherige Risikoverteilung

Bei der Prüfung von Rechten aus dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wird danach gefragt, ob ein Umstand Geschäftsgrundlage geworden ist und ob insoweit eine schwerwiegende Veränderung eingetreten ist, die eine Anpassung des Vertrages rechtfertigt. Schwerwiegend ist die Änderung, wenn mindestens eine Partei diesen Vertrag in Kenntnis der Änderung nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte. Verwirklicht sich lediglich ein Risiko, das eine Partei zu tragen hat, ist die Anwendung des § 313 BGB ausgeschlossen. Dies kann bei einer vertraglichen Risikoübernahme vorliegen oder bei einer normativen Risikozuweisung.

So trägt regelmäßig der Käufer das Risiko der Verwendbarkeit des Kaufgegenstandes. Der Mieter von Geschäftsräumen trägt regelmäßig das Betriebsrisiko. Dies stellt sich sogar oftmals als ausdrücklich dar, wenn – was nicht unüblich ist – dem unternehmerischen Mieter auferlegt ist, eine Betriebsschließungsversicherung abzuschließen und zu unterhalten, die gerade den Fall einer von behördlich angeordneten Betriebsschließungen herrührenden Umsatzeinbuße und die damit verbundene Gefahr, die Miete nicht mehr begleichen zu können, abdecken soll (Achtung: Betriebsunterbrechungsversicherung im Streit, sie setze einen Sachschaden als Auslöser der Betriebsunterbrechung voraus, nötig sei Betriebsschließungsversicherung als Sonderform; Link).

Die bisherige Rechtsprechung sieht bei Anwendung der „kleinen“ Geschäftsgrundlage, bei der es um die den jeweiligen, also singulären Vertrag betreffenden Umstände geht, das Betriebsrisiko regelmäßig alleine beim Gewerbemieter. Er hat also beispielsweise das Risiko für Leerstand um ihn herum, Verlegung von Straßen, falsche Umsatzerwartungen und eben auch das Risiko für behördliche Anordnungen, die Auswirkung auf den Mietgegenstand haben, zu tragen. Die Rechtsprechung gibt ihm kein Minderungsrecht und aktuell auch keine Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage. Lediglich eine Kündigung kann in Frage kommen, wenn Unvermietbarkeit eintritt.

Grundsätzlich bestehen Rechte wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur, wenn der anderen Partei die unveränderte Vertragserfüllung nicht zumutbar ist. Unzumutbarkeit ist nach einer geläufigen Wendung der Rechtsprechung gegeben, wenn das Festhalten am Vertrag zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde. Dies erfordert eine umfassende Interessenabwägung unter Würdigung aller Umstände, auch der Vorteile, die einer Partei neben den Nachteilen erwachsen.

3. Geeignetheit des bisherigen Rechtsinstituts und geschichtlich Vergleichbares

Die Frage ist, ob das Institut „kleine Geschäftsgrundlage“ geeignet ist, in der Corona-Krise angemessene Rechtsfolgen für eine Vielzahl von Verträgen zwischen unternehmerischen Vermietern und Mietern zu finden. Wenn die Parteien gewusst hätten, dass die Corona-Krise kommt und mit ihr zahlreiche (wie lange dauernde?) behördliche Geschäftsschließungen, was hätten die Parteien vereinbart? Das lässt sich so kaum beantworten. Mit dem Zivilrecht und der aktuellen Rechtsprechung allein zur „kleinen Geschäftsgrundlage“ dürften sich Fragen der allgemeinen Not kaum sachgerecht lösen lassen. Und bei der rasanten Entwicklung des Coronavirus und der stets neuen Gegenmaßnahmen des Gesetzgebers und der Behörden und ihrer nicht absehbaren Dauer können auch schon kurzfristig Kaskadeneffekte eintreten, die Lieferketten unterbrechen, reihenweise Insolvenzen auslösen und die Banken in Existenzschwierigkeiten bringen.

Ins Blickfeld gerät deshalb das Institut der „großen Geschäftsgrundlage“. Darunter versteht man die Erwartung, dass sich die grundlegenden politischen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen des Vertrags nicht etwa durch Revolution, Krieg, Vertreibung, Hyperinflation oder eine (Natur-)Katastrophe ändern und die Sozialexistenz nicht erschüttert werde. Eine derartige Naturkatastrophe dürfte bei der Corona-Krise aber vorliegen. Die weltweite Ausbreitung von COVID-19 wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat mit dem am 27. März 2020 beschlossenen Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie das Vorliegen einer Pandemie festgestellt. Die behördlichen Maßnahmen wie Geschäftsschließungen dienen der Abwehr der Pandemie-Gefahren.

Was gilt bei dem Vorliegen der Störung der „großen Geschäftsgrundlage“? Vorrangig das Gesetz. In der Nachkriegszeit wurde das Vertragshilfegesetz zum Schutz von Schuldnern und zur Vermeidung von Unternehmenszusammenbrüchen erlassen. Heute gilt das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie. Die ersatzlose Einstellung von unternehmerischen Mietzahlungen lässt sich nicht mit diesem Gesetz begründen, denn dieses lässt aktuell nur die zeitweise Stundung von Mietzahlungen zu (Artikel 240, § 2 EGBGB, Moratorium).

Damit wird die „große Geschäftsgrundlage“ relevant. In der Nachkriegszeit hat die Rechtsprechung einen eher pragmatischen Ansatz zur Lösung von Rechtsstreitigkeiten gewählt und damit dem Umstand Rechnung getragen, dass das Risiko des Eintritts derartiger Ereignisse keiner der beiden Parteien zugerechnet werden kann. So traf nach einem Urteil des BGH vom 26. Februar 1957 den Vermieter keine vollständige Instandhaltungspflicht bei exorbitanten Kriegsschäden. Gemäß einem Urteil des OLG Hamburg vom 24. Juni 1947 erfolgte eine hälftige Schadensteilung bei der Zerstörung einer gemieteten Anlage durch einen Luftangriff, obwohl der Mieter vertraglich die Gefahr des Sachuntergangs trug. Diese Rechtsprechungsbeispiele zeigen einen Weg auf, wie die Frage der gewerblichen Mietzinszahlungen bei behördlich angeordneten Geschäftsschließungen wegen der COVID-19-Pandemie gehandhabt werden kann:

Sofern keine Sonderumstände vorliegen, die für eine Risikoverlagerung auf eine Partei sprechen, wird das Risiko grundsätzlich geteilt.

Risiko konkret bedeutet dabei, vollumfänglich Mietzahlungen leisten und anfallende Kosten für den Mietgegenstand tragen zu müssen, obwohl wegen Öffnungs- und Verkaufsverboten kein oder ein verminderter Nutzungsvorteil besteht.

4. Überlegungen zur Risikoverteilung

Für die Frage, in welchem Verhältnis eine Risikoteilung zu erfolgen hat, lassen sich folgende Überlegungen anstellen:

4.1 Umfang der Nutzungsbeschränkung

Zunächst ist der prozentuale Umfang der Nutzungseinschränkung der Mieträume festzustellen. Ist die mietvertraglich vereinbarte Tätigkeit des Mieters darin wegen eines Öffnungsverbots überhaupt nicht möglich (z. B. immer noch Fitnessstudios, Sonnenstudios, Wellnesseinrichtungen), betrifft die Nutzungseinschränkung wertmäßig die vollständige Gegenleistung, also die gesamte Miete. Sind die Mieträume nur teilweise nutzbar, beispielsweise bei einem Restaurant die Gasträume von dem Verbot umfasst, jedoch ein Außerhaus-Verkauf möglich, ist zunächst der Anteil der Nutzungsverminderung bzw. des entsprechend gegenüberstehenden Mietanteils festzustellen. Dabei könnte man auf den Umsatzvergleich, etwa der letzten drei Monate vor Einschränkungszeit oder denselben Vorjahreszeitraum, abstellen. Wenngleich der Umsatz sicherlich auch auf individuellen und besonderen Umständen (Wetter in der Gastronomie mit großem Freiluftbereich) beruht, so ist aber wohl eine gewisse pauschale Betrachtungsweise unvermeidlich.

Ist ein Umsatz in Gewerberäumen auf null zurückgegangen, ist zur Kontrolle festzustellen, ob vielleicht eine andere Umsatzmöglichkeit bestand, die ausgelassen wurde (etwa Umsatz null bei Außerhaus-Verkaufsmöglichkeit). Dann könnte man dem Mieter die Beweislast dafür auferlegen, warum keinerlei Umsatz möglich war (so ist bei einem Drei-Sterne-Gourmet-Restaurant ein Außerhaus-Verkauf grundsätzlich nicht möglich, weil die zubereiteten Menüs qualitätsmäßig keinen verzögerten oder entfernten Verzehr erlauben).

Zu beachten ist, dass bei der Risikoverteilung nur Nutzungseinschränkungen in Betracht kommen, die durch behördliche Auflagen verursacht werden. Ein Sonderthema ist etwa ein verminderter Einnahmeumfang trotz Aufhebung von einschränkenden Maßnahmen. Dieser Zustand ist bislang jedoch nicht eingetreten, weil – soweit ersichtlich – wegen bestehenbleibender Abstandregeln und Mund-Nasenschutzpflichten auf unabsehbare Zeit kein Bereich ohne Einschränkungen verbleibt. Nach Lockerungen sind mithin unterschiedliche Zeiten und Umfänge von Nutzungsbeschränkungen zu ermitteln.

4.2 Gegenüberzustellende Mietverpflichtung

Ist so eine wertmäßige Größe des Risikos gefunden, stellt sich bei der betragsmäßigen Zuordnung die Frage, welche Teile der Miete erfasst werden, nur die sog. Kaltmiete oder auch die Nebenkosten. Da jedoch auch dem Mieter aufgebürdete Nebenkosten, die für die Mieträume anfallen, zur Miete zählen (Palandt-Weidenkaff § 535 BGB Rdnr. 72), sind auch jene umfasst. Sind in den Nebenkosten verbrauchsabhängige Kosten enthalten, dürften solche bei eingeschränktem Gebrauch ebenfalls geringer ausfallen als sonst, was dem Mieter wiederum zugutekommt.

4.3 Risikoverteilung

Bei Nichtvorliegen von Sonderumständen kann die Risikoverteilung wie folgt erfolgen:

Die prozentuale Nutzungseinschränkung, bemessen am Umsatzausfall, führt in hälftiger Höhe zur entsprechenden Mietminderung. Liegt also eine 100-prozentige Nutzungseinschränkung vor, führt dies zu einer Mietminderung von 50 Prozent. Eine nur 60-prozentige Nutzungseinschränkung würde zu einer Mietminderung von 30 Prozent führen.

4.4 Sonderumstände

Bei der Risikoverteilung ist außerdem zu ermitteln, ob oben erwähnte Sonderumstände vorliegen, die das wirtschaftliche Risiko auf der einen oder der anderen Seite beeinflussen.

4.5 COVID-Abmilderungsgesetz

Kein solcher Umstand, etwa zu Lasten des Mieters. kann das oben erwähnte Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie sein. Dieses enthält zwar in Artikel 3 § 1 als neuen Artikel 240 § 2 des Einführungsgesetzes zum BGB - EGBGB – „vertragsrechtliche Regelungen aus Anlass der COVID-19-Pandemie“, und zwar auch als Eingriff in Miet- und Pachtverträge, jedoch besteht § 2 lediglich aus einem Kündigungsverbot bei ausbleibender Mietzahlung für die Zeit 1. April bis 30. Juni 2020. Die Regelung lässt die Mietverpflichtung jedoch nicht entfallen und ihre Fälligkeit unberührt, so dass sogar Verzugszinsen zusätzlich entstehen. Und faktisch ist sie bis zum 30. Juni 2020 zu erfüllen, weil dann das Kündigungsverbot erlischt (Art 240 § 2 Abs. 4 EGBGB).

4.6 Staatliche Hilfen

Weiter ist der Blick auf staatliche Unterstützung zu lenken, wie z. B. die „Soforthilfe Corona“, ein Zuschuss-Programm des Bundes und der Länder, das z. B. Kleinstunternehmen, Soloselbständige und Freiberufler mit bis zu fünf bzw. zehn Vollzeitangestellten „zur Überwindung einer existenzgefährdenden Wirtschaftslage“, berechnet nach dem „nachweisbaren Liquiditätsengpass des Antragstellers für die nächsten drei Monate“ (Investitionsbank Berlin, Link) mit bis zu EUR 5.000 (Landesmittel) sowie EUR 9.000 bis 5 Beschäftigte bzw. 15.0000 bis zu 10 Beschäftigte (Bundesmittel) versorgt. Dabei wird hinsichtlich der Bundesmittel zur Maßgabe gemacht, dass sie ausschließlich für Betriebskosten wie z. B. Mieten zu verwenden sind (Investitionsbank Berlin, a. a. O. /FAQ Corona-Soforthilfen (Rettungsbeihilfen und Zuschuss)).

Im Übrigen dürfte hinsichtlich der Landesmittel Beseitigung des Liquiditätsengpasses bedeuten, in die Lage versetzt zu werden, Verbindlichkeiten, die nicht aus betrieblichen Mitteln beglichen werden können, also auch Mietverpflichtungen, mit der Hilfe begleichen zu können (so ist z. B. bei der Ermittlung des Liquiditätsengpasses eine Schätzung der Einnahmen der nächsten drei Monate der laufende Sach- und Finanzaufwand für diese Zeit gegenüberzustellen, wobei unter Kosten/Zahlungen ausdrücklich eine Position Miet- und Pachtzahlungen für gewerblich genutzte Räumlichkeiten gesetzt ist und bemerkenswerterweise von einer etwaigen Mietreduzierung die Rede ist, die, wenn sie mindestens 20 Prozent erreicht, sogar für fünf Monate angesetzt werden kann, Investitionsbank Berlin, a. a. O.). Festzuhalten ist, dass auch insoweit u. a. „zustehende Versicherungsleistungen aus Absicherung von Betriebsunterbrechungen oder Betriebsausfall u. Ä. vorrangig in Anspruch zu nehmen und bei der Berechnung des Liquiditätsengpasses zu berücksichtigen“ sind (Investitionsbank Berlin, a. a. O.).

Ist eine solche Hilfe gewährt worden, darf unterstellt werden, dass sie ausreichend war, um den Liquiditätsengpass zu beheben, mithin auch die Mietverpflichtung für die Geschäftsräume zu begleichen. In diesem Fall hätte dann ein Sonderumstand dazu geführt, dass das im Wege der großen Geschäftsgrundlage grundsätzlich zu teilende Risiko der Mietlast hier nicht zu teilen ist, sondern den Mieter trifft. Sollte der Mieter bestreiten, dass die Hilfe ausreichend war, um die Mietverpflichtung zu erfüllen, sollte er – unter Vorlage seiner Betriebsunterlagen - die Beweislast dafür tragen, dass und warum die Hilfe nicht ausgereicht hat, ihn in die Lage zu versetzen, die Mietverpflichtung während der Einschränkungszeit zu erfüllen.

5. Fazit

In der abzusehenden Vielzahl von Streitigkeiten in der Corona-Krise zwischen wirtschaftliche Einbußen erleidenden Mietern und ihren Vermietern über die Frage, ob und in welchem Umfang die Krise Mietverpflichtungen beeinflusst, kann das Institut der großen Geschäftsgrundlage ein sinnvoller ausgleichender Ausgangspunkt sein. In der konkreten Anwendung ist einiger Aufwand an Ermittlung von Umständen nicht zu vermeiden, der mitunter in größerem Umstand den Mieter trifft. Dies ist jedoch nicht unangemessen, denn es geht um die Verbindung des Ausmaßes seiner Einbußen mit den Umfängen der Verteilung des Risikos seiner Mietverpflichtung.

Dr. Thomas Jilg

Robin Maletz

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