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Eine unter staatlicher Mehrheitsbeteiligung geführte kommunale Wohnungsbaugesellschaft ist kein öffentlicher Auftraggeber

§ 99 Nr. 2 GWB nimmt den in den EU-Richtlinien verwendeten Begriff der „Einrichtung des öffentlichen Rechts" auf und setzt ihn in deutsches Kartellvergaberecht um. Hierbei soll die Norm das vom Unionsrecht vorgegebene funktionale Verständnis des Auftraggeberbegriffs zum Ausdruck bringen. Der Gesetzgeber normierte hierbei verschiedene Voraussetzungen, die es zur Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber bedarf.

Mit dem bisher wenig beleuchteten Merkmal der „Nichtgewerblichkeit" setzte sich nun das OLG Hamburg in seiner Entscheidung vom 11. Februar 2019 (1 Verg 3/15) auseinander.

Sachverhalt

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft beauftragte im Frühjahr 2015 ein Bauunternehmen ohne vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens als Generalunternehmer mit der Durchführung eines Bauvorhabens, für das Wohnungen, Gewerberäume und Tiefgaragenstellplätze errichtet werden sollten. Die Wohnungsbaugesellschaft wird von der S. Unternehmensgruppe (zu 80,55 %) und einer Beteiligungsgesellschaft (zu 19,45 %) gehalten, welche ihrerseits durch die Stadt Hamburg gehalten werden, wobei die Beteiligungsgesellschaft eine 100-prozentige Tochter der Hamburger Gesellschaft für Vermögens- und Beteiligungsmanagement (HGV) darstellt, welche ihrerseits vollständig der Stadt Hamburg untersteht. Die Anteile an der S. liegen zu 71,74 Prozent bei der HGV und zu 28,26 Prozent direkt bei der Stadt Hamburg. Die Antragstellerin, ein Wettbewerber des beauftragten Unternehmens, legte vor dem OLG Hamburg Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer ein und machte geltend, dass es sich bei der kommunalen Wohnungsbaugesellschaft um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB a.F. handele und die Vergabe des Auftrags ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens eine rechtswidrige de-facto-Vergabe gewesen sei.

Die Antragstellerin machte insoweit geltend, dass die Antragsgegnerin durch die Beteiligungen der S. Unternehmensgruppe und der GWG-Beteiligungsgesellschaft vollständig der staatlichen Kontrolle unterstehe und durch ihren Gesellschaftszweck, welcher vorrangig die sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Preisen umfasse, auch im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfülle.

Entscheidung

Der Vergabesenat des OLG Hamburg wies die Beschwerde der Antragstellerin zurück (Beschluss vom 11.02.2019 – 1 Verg 3/15). Die kommunale Wohnungsbaugesellschaft handele, soweit sie Bauaufträge erteilt, nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB, da sie ihre Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht und folglich gewerblich wahrnehme. Grundsätzlich erfülle die Wohnungsbaugesellschaft – wenn auch nur neben anderen Aufgaben – zum Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge gehörende Zielvorgaben der Stadt Hamburg als ihrer Eigentümerin, diese jedoch mit gewerblichen Mitteln.

Zunächst erinnerte das OLG Hamburg daran, dass eine juristische Person des Privatrechts nicht allein deswegen als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei, wenn ihre Gesellschaftsanteile zu 100 Prozent – wenn auch nur mittelbar – im Eigentum einer Gebietskörperschaft stehen und sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfülle. Bei dem Tatbestandsmerkmal der „Nichtgewerblichkeit" handele es sich nach dem OLG um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, welches an die Art und Weise der Erfüllung anknüpft und eigenständig zu prüfen sei. Zur Beantwortung der Frage, inwiefern eine juristische Person nichtgewerblich handele und somit als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei, seien alle rechtlich und sachlich erheblichen Umstände zu würdigen. Dabei seien insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und schließlich die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln als entscheidende Kriterien zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin berief sich hierbei auf die in der Hansestadt herrschende Marktlage, welche es der Wohnungsbaugesellschaft erlaube, ihre Angebote frei von Konkurrenz zu platzieren. Dem folgte das OLG jedoch nicht. Das aufgrund der Marktenge alle Anbieter keine Schwierigkeiten haben, ihre Angebote vollständig zu platzieren, führe im Ergebnis nicht dazu, dass die Anbieter nicht mehr im Wettbewerb stehen.

Die Antragstellerin machte weiterhin geltend, dass ein nichtgewerbliches Handeln dennoch unter dem Aspekt vorliege, dass die Gewinnerzielungsabsicht der Wohnungsbaugesellschaft fehle. Aufgrund der Marktlage sei es der Antragsgegnerin möglich gewesen, deutlich höhere Einnahmen zu erzielen, worauf sie jedoch im Hinblick auf angemessene Mietpreise verzichtete. Auch hier folgte das OLG nicht und nahm die Gewinnerzielungsabsicht der Wohnungsbaugesellschaft an. Dies zeige sich vor allem daran, dass sie in der Vergangenheit bereits erhebliche Gewinne erwirtschaftet und teils sogar höhere Ertragsquoten erzielt habe als andere, zweifelsfrei gewerblich tätige Wohnungsbaugesellschaften. Es sei, so das OLG, schlicht nicht plausibel, dass das Unternehmen über erhebliche Zeiträume Gewinne erwirtschafte, ohne dass dies beabsichtigt sein soll. Gewinnerzielung durch Unternehmen sei kein Zufall, sondern das Ergebnis planvollen unternehmerischen Handelns. Insoweit handele die Antragsgegnerin mit Gewinnerzielungsabsicht und folglich auch gewerblich und sei im Ergebnis kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB.

Praxistipp

Mit seiner Entscheidung wagt sich das OLG Hamburg an bisher wenig behandeltes Terrain im Rahmen des Vergaberechts und setzt mit seiner Entscheidung ein Ausrufezeichen in Richtung staatlich beherrschter Gesellschaften.

Dem Umstand, dass die Entscheidung noch unter dem „alten Vergaberecht" vor der Vergaberechtsnovelle 2016 zu entscheiden war, wofür das OLG Hamburg vier Jahre benötigte, ist wohl keine Bedeutung zuzumessen, da neues und altes Vergaberecht sich in Bezug auf das Merkmal der Nichtgewerblichkeit nicht maßgeblich unterscheiden.

Dennoch hat das Urteil entscheidende Bedeutung im Hinblick auf das Vorliegen der öffentlichen Auftraggebereigenschaft. Staatlich beherrschte, aber privatrechtlich organisierte Gesellschaften, wie zum Beispiel GmbHs oder AGs unter der Kontrolle von Gebietskörperschaften, können unter Zugrundelegung des Urteils ihre Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber verlieren und somit nicht länger an vergaberechtliche Vorschriften gebunden sein. Insoweit wird die Entscheidung Begehrlichkeiten wecken. Insbesondere wenn für die Verfolgung der Aufgaben bereits ein entwickelter Markt besteht, auf welchem sich die Gesellschaft gegen Konkurrenten durchzusetzen hat und die Gesellschaft hierbei bereits in der Vergangenheit erhebliche Gewinne erwirtschaftet hat und/oder mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, sollte in der Regel ein Handeln in gewerblicher Art und Weise vorliegen.

Das Urteil darf jedoch nicht so verstanden werden, dass es eine Art Flucht aus dem Vergaberecht aufzeigt. Öffentlichen Auftraggebern soll es nicht ermöglicht werden, sich durch die Verbindung mit privaten Unternehmen oder der Kontrolle von Gesellschaften vergaberechtlichen Vorschriften zu entziehen und Vergabeverfahren zu umgehen. Die gewerbliche Handlung wird weiterhin wohl grundsätzlich unschädlich bleiben, wenn die Haupttätigkeit der unter staatlicher Kontrolle stehenden Gesellschaft die nichtgewerbliche Aufgabenerfüllung ist.

Ob also eine Gesellschaft unter staatlicher Kontrolle als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist, wird auch weiterhin von einer Einzelfallbetrachtung abhängen, die mit der Entscheidung nun für erheblichen Auftrieb sorgen wird. Mit Spannung wird auch zu verfolgen sein, wie sich andere Vergabesenate zu dieser Entscheidung stellen.

Fragen zu diesem Thema beantworten Ihnen Dr. Hans von Gehlen gerne.

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Vergaberecht öffentlicher Auftraggeber GWB OLG Hamburg 1 Verg 3/15

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