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Distressed M&A in Deutschland

Die Zahl der Insolvenzen in Deutschland war 2019 auf einem Rekordtief und die Insolvenzverwalter fühlten sich unzureichend ausgelastet. Und dann kam ein Virus, das die wirtschaftliche Realität im Handumdrehen veränderte. Der deutsche Gesetzgeber hat zwar sein Möglichstes getan, um die wirtschaftlichen Folgen abzumildern, jedoch bedarf es nicht des magischen Talents eines Wahrsagers, der in die Zukunft blicken kann, um zu erkennen, dass es in den Jahren 2020 und 2021 zahlreiche Insolvenzen und damit Schnäppchen für Investoren geben wird. Es liegt auf der Hand, dass der Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz heraus nicht nur Chancen, sondern auch Risiken birgt. Die meisten, oft sogar alle Risiken lassen sich durch eine sorgfältige Prüfung im Vorfeld der Übernahme (Due Diligence) sowie durch eine sorgfältige Vertragsgestaltung ausschließen. Das Spektrum der zu berücksichtigenden Rechtsfragen berührt eine Reihe von Rechtsgebieten. Im Vordergrund stehen hierbei insolvenz-, gesellschafts-, arbeits- und steuerrechtliche Fragestellungen, in Einzelfällen auch kartellrechtliche Fragen. Wir werden einige der allgemeineren Rechtsfragen besonders beleuchten.

1. Share Deal oder Asset Deal?

Der Erwerb des insolventen Unternehmens im Wege eines Share Deals lässt eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder

Überschuldung regelmäßig unberührt und entspricht in aller Regel nicht den Interessen des Erwerbers. Etwas anders kann gelten, wenn der Erwerber frisches Eigenkapital in das Unternehmen einbringt. Dazu wird er insbesondere dann bereit sein, wenn die Gläubiger des Unternehmens auf ihre Forderungen – gegebenenfalls gegen Ausstellung eines Besserungsscheins – verzichten. Insbesondere das Insolvenzplanverfahren nach §§ 217 ff. der Insolvenzordnung (InsO) bietet die Möglichkeit, entsprechende Regelungen mit den Gläubigern des Unternehmens zu vereinbaren. Dieser Weg bietet sich an, wenn der Erwerber besonderen Wert auf den Kauf von Vermögensgegenständen des Unternehmens legt, die das Unternehmen nicht einzeln übertragen kann. Dabei kann es sich um Goodwill, bestimmte nicht übertragbare Genehmigungen oder wertvolle Vertragsbeziehungen wie beispielsweise eine große Anzahl von Mietverträgen handeln. Häufig erfordert ein solches Geschäft eine enge Zusammenarbeit mit dem Insolvenzverwalter und den Gläubigern, um das Verfahren so zu strukturieren, dass das Risiko minimiert wird.

In der Praxis ist jedoch ein Asset Deal aus der Insolvenz der Regelfall. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich daher auf den Asset Deal.

2. Wann ist der richtige Zeitpunkt, um das sich in der Krise befindliche Zielunternehmen zu erwerben?

Nach deutschem Recht bieten sich drei Stufen für die Beteiligung eines Erwerbers an.

In der Phase vor Stellung eines Insolvenzantrags stellen sich schwierige Fragen zu den Zuständigkeiten eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters, des Insolvenzgerichts und der Gläubiger des Verkäufers nicht. Dennoch gehen sowohl der Verkäufer als auch der Käufer erhebliche Risiken ein. Zivilrechtlich stehen Haftungsrisiken aus der Fortführung der Firma (§ 25 HGB), dem rechtlichen Übergang von Arbeitsverhältnissen (§ 613a BGB) und der Steuerpflicht des Rechtsvorgängers (§ 75 AO) ohne die im Insolvenzverfahren geltenden Ausschlüsse oder Beschränkungen ebenso im Vordergrund wie das Risiko einer Anfechtung durch den Insolvenzverwalter nach §§ 129 ff. InsO. In der Regel lohnt sich ein Kauf kurz vor Stellung eines Insolvenzantrags nur dann, wenn eine gründliche Due Diligence durchgeführt wurde und das Zielunternehmen unmittelbar nach der Übernahme nachhaltig finanziert ist. Zudem muss sich der Investor auf einen Rechtsstreit mit einem Insolvenzverwalter einstellen, der aller Wahrscheinlichkeit nach die Gültigkeit der Übernahme in Frage stellen wird.

Eine Übernahme des Unternehmens nachdem ein Insolvenzantrag gestellt wurde, aber vor der Eröffnung des eigentlichen Insolvenzverfahrens durch das bestellte Insolvenzgericht, ist in der Regel nicht ratsam, da die Vorteile des Kaufs aus der Insolvenz zu diesem Zeitpunkt noch nicht genutzt werden können. Ein Verkauf des Unternehmens im Eröffnungsverfahren ist nach der Insolvenzordnung grundsätzlich nicht zulässig, da die Verfügungsrechte des vorläufigen Insolvenzverwalters dies nicht vorsehen. Daher wird der (möglicherweise bereits zuvor begonnene!) Erwerbsvorgang erst zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen, es sei denn, es gibt starke Argumente für einen Erwerb vor der Eröffnung. Es ist darauf hinzuweisen, dass in fast allen Fällen zwischen dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des eigentlichen Verfahrens ein Zeitraum von drei Monaten liegen wird.

3. Übertragende Sanierung nach Eröffnung des Verfahrens

Der Erwerb aller oder zumindest der wesentlichen Aktiva (Asset Deal) eines insolventen Unternehmens wird häufig als übertragende Sanierung bezeichnet. In diesem Fall wird nicht das Unternehmen selbst, sondern der Geschäftsbetrieb des Unternehmens saniert. Der Geschäftsbetrieb des Unternehmens wird dabei zum Zwecke der Sanierung auf einen anderen, "unbelasteten" Rechtsträger, in der Regel ohne Verbindlichkeiten, übertragen. Der Verkaufserlös dient der Befriedigung der Gläubiger. Der übertragende, insolvente Rechtsträger wird schließlich liquidiert.

Eine übertragende Sanierung bedarf der Zustimmung des Gläubigerausschusses (in der Regel bei größeren Insolvenzen) oder, falls ein solcher Ausschuss nicht bestellt wurde, der Gläubigerversammlung. Bei einem Verkauf eines Unternehmens an besonders interessierte Personen, z. B. bisherige Gesellschafter oder das bisherige Management, bedarf diese Bestimmung stets der Zustimmung der Gläubigerversammlung.

Verstöße des Insolvenzverwalters gegen die Zustimmungsrechte des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung führen nicht zur Unwirksamkeit der Veräußerung. Gleichwohl kann der Insolvenzverwalter im Ergebnis persönlich haftbar gemacht werden.

4. Fragen der Haftung

Die Strukturierung der übertragenden Sanierung in Form eines Asset Deals ermöglicht es dem Käufer, Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners nur in dem gewünschten Umfang zu übernehmen. Der Käufer haftet daher grundsätzlich nur für die vom Verkäufer ausdrücklich übernommenen Verbindlichkeiten. In diesem Fall sind die Risiken einer gesetzlichen Haftungserweiterung auf die übernehmende Haftung wirksam ausgeschlossen. Gleiches gilt hinsichtlich des sich aus den Regelungen zum Betriebsübergang von Unternehmen ergebenden Risikos mit den im Folgenden dargelegten Vorbehalten.

5. Arbeitsrecht

Im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz ergibt sich eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Fragen. Grundlegend für die arbeitsrechtliche Behandlung der übertragenden Sanierung ist, dass § 613a BGB – mit gewissen Einschränkungen in den Rechtsfolgen (siehe unten) – allgemein anwendbar bleibt. So liegt beispielsweise ein Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB auch im Falle eines Betriebsübergangs aus der Insolvenz vor. Die sozialen Besitzstände bleiben in der Regel erhalten. Der Käufer übernimmt auch unmittelbar in gewissem Umfang die Verpflichtungen des Verkäufers hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung der Arbeitnehmer.

Der Übergang von Arbeitsverhältnissen, einschließlich einer möglichen betrieblichen Altersversorgung, stellt häufig ein Sanierungshindernis dar. Allerdings ist § 613a BGB im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Regelung durch die ständige Rechtsprechung beschränkt. Die Haftung des Käufers ist auf die erst nach Eröffnung des Verfahrens entstehenden Verpflichtungen beschränkt. Der Käufer schuldet demnach nur den Teil einer beim Verkäufer eingerichteten betrieblichen Altersversorgung, den der jeweilige Arbeitnehmer nach der Eröffnung des Verfahrens verdient hat.

Die restriktive Anwendung des § 613a BGB allein wird jedoch den Interessen eines Erwerbers eines Geschäftsbetriebs aus der Insolvenz oft nicht gerecht. Vielmehr kann sein Sanierungsziel oft nur durch Personalanpassungsmaßnahmen erreicht werden. Ansprechpartner des potentiellen Erwerbers eines Geschäftsbetriebs ist in diesem Zusammenhang der Insolvenzverwalter, der im Insolvenzverfahren alle Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt. Die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) sind auch in der Insolvenz allgemein anwendbar. Von besonderer Bedeutung sind die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats, insbesondere bei Betriebsänderungen (insbesondere Interessenausgleich, Sozialplan). Die besonderen arbeitsrechtlichen Bestimmungen der Insolvenzordnung bieten jedoch gewisse Erleichterungen für den Insolvenzverwalter. Diese Vorschriften gelten im Übrigen weder direkt noch analog im Eröffnungsverfahren – ein weiteres Argument dafür, den Unternehmenserwerb aus der Insolvenz möglichst erst nach dem Eröffnungsbeschluss durchzuführen.

Auf die arbeitsrechtlichen Besonderheiten des Unternehmenserwerbs aus der Insolvenz kann an dieser Stelle nicht erschöpfend eingegangen werden. Vielmehr sollen nur einige wenige besonders wichtige Aspekte aufgezeigt werden. Zu diesen Aspekten gehört die Möglichkeit der Kündigung durch den Insolvenzverwalter mit einer verkürzten Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 113 InsO).

Der Verkauf von Unternehmen aus der Insolvenz wird ferner durch § 128 InsO erleichtert. Hiernach ist es unschädlich, wenn die Betriebsänderungen, die Gegenstand eines Interessenausgleichs sind, vom Käufer erst nach dem Verkauf des Betriebes durchgeführt werden sollen. Außerdem besteht nach § 128 InsO bei einer Kündigung im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang die Vermutung, dass diese Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt, d.h. nicht gegen das entsprechende Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB verstößt.

Für darüber hinausgehende Anpassungen der Personalstruktur an die Bedürfnisse und Erwartungen des Käufers werden Insolvenzverwalter und potenzielle Käufer regelmäßig über Maßnahmen sprechen, die nur unter Beteiligung der Arbeitnehmer bzw. des Betriebsrats umgesetzt werden können.

6. Steuerrecht

Steuerrechtlich ist die Vermeidung der Haftung für die Betriebssteuern des Verkäufers nach § 75 Abs. 1 AO für den Käufer eines Unternehmens aus der Insolvenz regelmäßig von großer Bedeutung. Insoweit gilt gesetzlich eine Ausnahme für "Erwerbe aus der Insolvenzmasse" (§ 75

Abs. 2 AO). Diese Ausnahme gilt sowohl in der Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als auch bereits zwischen Insolvenzantrag und Eröffnung des Verfahrens. Diese Rechtsprechung wird mit dem Ziel begründet, eine bestmögliche Verwertung des Vermögens des Schuldners im Interesse der Gläubiger zu erreichen. Diese Verwertung würde erschwert, wenn der Käufer die unter § 75 AO fallenden Geschäftsverbindlichkeiten zu berücksichtigen hätte.

Aus steuerlicher Sicht ist die Frage, ob der Verkauf des Unternehmens der Umsatzsteuer unterliegt, regelmäßig von Bedeutung. Ob ein Unternehmensverkauf die Voraussetzungen eines Unternehmensverkaufs als Ganzes erfüllt (§ 1 Abs. 1a UStG), kann im Einzelfall durchaus zweifelhaft sein. Angesichts des besonderen Zeitdrucks, unter dem Erwerbe aus der Insolvenz häufig stattfinden, fehlt jedoch oftmals die Zeit, verbindliche Auskünfte nach § 89 Abs. 2 AO einzuholen.

7. Zusicherungen und Garantien

Ansprüche aus einem vom Insolvenzverwalter nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossenen Asset-Kaufvertrag beruhen auf einer Rechtshandlung des Insolvenzverwalters und sind daher sogenannte Masseverbindlichkeiten, die der Verwalter in voller Höhe zu erfüllen hat. Darüber hinaus kann der Insolvenzverwalter für die entsprechenden Verbindlichkeiten persönlich haftbar sein. Diese Haftung kann unter den Voraussetzungen des § 61 InsO entstehen. Dies ist dann der Fall, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch ein Rechtsgeschäft des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht vollständig befriedigt werden kann. Der Insolvenzverwalter kann sich jedoch entlasten, indem er nachweist, dass er bei Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde. Die Beweislast für diesen Umstand liegt jedoch beim Insolvenzverwalter.

Um sowohl eine Haftung der Insolvenzmasse als auch seine eigene Haftung auszuschließen, wird der Insolvenzverwalter die Gewährleistung generell ausschließen und keine Garantiezusagen beim Verkauf des Unternehmens aus der Insolvenz machen wollen. In der Regel beeinflussen sich Garantien und Kaufpreis gegenseitig. Abgesehen von der Suche nach Versicherungsprodukten zur Abdeckung der fehlenden Garantien durch den Verwalter, ist es in jedem Fall wichtig, einen schnellen, aber gründlichen Due Diligence Prozess durchzuführen.

Unserer Erfahrung nach ist es auch nützlich zu verstehen, wie weit der Verwalter zu gehen bereit ist, und zu definieren, welche Hebelwirkung man möglicherweise hat. Ein solcher Hebel kann der Preis, die freiwillige Übernahme von Arbeitsverträgen oder ein rascher Abschluss einer Transaktion sein.

8. Fazit

Wir rechnen mit einem Wiedereinsetzen von Distressed M&A-Aktivitäten in den nächsten Monaten. Eine rasche Durchführung, schnelle Entscheidungen und eine gründliche Prüfung sind der Schlüssel, um die sich bietenden Gelegenheiten zu nutzen.

Wilken Beckering
Prof. Dr. Hans-Josef Vogel

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