Verfahrensfristen sind auch im Teilnahmewettbewerb bei wesentlichen nachträglichen Änderungen an den Vergabeunterlagen zu verlängern

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der nachträglich wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt, verpflichtet ist, auch im Teilnahmewettbewerb die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen in analoger Anwendung des § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Vergabeverordnung (VgV) zwingend zu verlängern (Beschluss vom 28.03.2018, VII­Verg 40/17).

Der Sachverhalt

Die Antragsgegnerin, die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) als Vergabestelle, schrieb den Anbau sowie die Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken in zehn Losen europaweit aus.Zu diesem Zweck führte die Vergabestelle ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb durch. Schlusstermin für die Abgabe der Teilnahmeanträge war der 6. Juni 2017. Nach dem Teilnahmewettbewerb sollten zehn Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Auswahl der zehn Bewerber sollte anhand vorzulegender Cannabis­ bzw. Arzneipflanzen­Referenzen erfolgen.

Die Bekanntmachung vom 8. April 2017 enthielt in Bezug auf die Arzneipflanzen­Referenz keine Angaben zur Einhaltung bestimmter Standards.

Erst mit späterer EU­Änderungsbekanntmachung ergänzte die Antragsgegnerin die Vorgaben an die Arzneipflanzen­Referenz dahingehend, dass die europäischen Regelungen zum Anbau von medizinischem Cannabis einzuhalten waren.

Die Antragstellerin rügte kurz vor Ablauf der Teilnahmefrist am späten Vormittag des 6. Juni 2017 die Abgabefrist wegen der nachträglichen Anforderungen an die Arzneipflanzen­Referenz. Sie wurde letztlich nicht zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Insbesondere wurde ihre Arzneipflanzen­Referenz bei der Bewertung der Teilnahmeanträge nicht berücksichtigt, da der Anbau nicht nach den europäischen medizinischen Standards erfolgte.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde von der VK Bund zurückgewiesen (Beschluss vom 01.08.2017, VK 1 – 69/17). Mit der sofortigen Beschwerde beantragte die Antragstellerin u. a., den Beschluss der VK Bund aufzuheben und das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen.

Die Entscheidung

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat den Beschluss der VK Bund (VK 1 – 69/17) aufgehoben und es der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge sei nicht angemessen verlängert worden und die Antragstellerin hierdurch in ihren subjektiven Rechten verletzt. Gemäß § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VgV sind die Angebotsfristen bei wesentlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend zu verlängern. Der Vergabestelle steht insofern kein Ermessen hinsichtlich der Fristverlängerung zu. Die Vorschrift des § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VgV, der sich dem Wortlaut nach nur auf Angebotsfristen bezieht, ist – so der Vergabesenat – analog auf Teilnahmefristen anzuwenden.

Nach Auffassung des Vergabesenats liegen die Voraussetzungen einer analogen Anwendung – eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage – vor.

Es sei keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VgV auf Angebotsfristen zu beschränken. Vielmehr habe sich der Verordnungsgeber lediglich am Wortlaut des Art. 47 Abs. 3 S. 1 RL 014/24/EU („Auftragsvergaberichtlinie“) orientiert und diesen ohne „tiefere Durchdringung des Regelungskomplexes“ übernommen. Eine Auseinandersetzung mit der Fragestellung, wann Fristverlängerungen geboten sein könnten, habe gerade nicht stattgefunden.

Es bestehe auch eine vergleichbare Interessenlage. Denn auch der Bewerber benötige bei wesentlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen (hier: nachträgliche Erhöhung der Eignungsanforderungen) Zeit, um hierauf angemessen reagieren zu können. Seine Situation unterscheide sich daher nicht wesentlich von derjenigen eines Bieters, der sich mit einer sich auf die Angebotserstellung auswirkenden Änderung der Vergabeunterlagen konfrontiert sieht. Auch Teilnahmeanträge könnten hohen – einer Angebotserstellung nahekommenden – Aufwand bedeuten. Der Teilnehmer eines Teilnahmewettbewerbs sei aus diesem Grund ebenso schutzwürdig wie der Bieter bei der Angebotsabgabe.

Bei der Frage der Angemessenheit der (Rest­)Frist sei ferner zu berücksichtigen, dass es den Bewerbern ermöglicht werden müsse, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität und mit echten Auswahlchancen erstellen zu können. Die konkrete Vergabesituation dürfe bei der Fristsetzung nicht unbeachtet gelassen werden. Der Anbau und die Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis sei in Deutschland erstmals ausgeschrieben worden. Erst durch die Ausschreibung sei überhaupt ein Markt geschaffen worden. Den Bewerbern fehle es als „Newcomern“ in dem Markt an Erfahrungswerten. Dem Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB komme daher vorliegend eine besondere Bedeutung zu.

Die Anforderungen an eine „Wesentlichkeit“ der Änderung im Sinne von § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VgV sind nach Auffassung des Vergabesenats niedrig. Eine Änderung sei bereits dann wesentlich, wenn „sie sich kausal auf die Angebotserstellung bzw. Erstellung des Teilnahmeantrags auswirken könne“. Dies sei hier der Fall gewesen.

Entscheidungsbewertung

Die Annahme einer analogen Anwendung des Fristverlängerungsgebots des § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV auf den Teilnahmeantrag ist vertretbar.

Die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke bedurfte allerdings einer umfassenden Begründung. Denn § 20 Abs. 3 VgV spricht explizit von „Angebotsfristen“. Dies könnte eine bewusste „gesetzgeberische“ Entscheidung nahelegen. § 20 Abs. 1 VgV differenziert nämlich – im Gegensatz zu § 20 Abs. 3 VgV – zwischen Angeboten und Teilnahmeanträgen. Der Vergabesenat unterstellt insofern sowohl dem europäischen Richtliniengeber als auch dem deutschen Gesetzgeber, die Erforderlichkeit einer zwingenden Fristverlängerung auch im Teilnahmewettbewerb nicht erkannt zu haben. Diese „Lücke“ sei aus Sicht des Vergabesenats zwingend durch eine analoge Anwendung zu schließen. In der Tat ist dem Vergabesenat zuzugeben, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung – und die Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV stellt eine Ausprägung dieser Grundsätze dar – ebenso im Teilnahmewettbewerb wie in der Angebotsphase Anwendung finden.

Der Entscheidung kommt Einzelfallcharakter in Bezug auf § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV zu. Eine pauschale, analoge Anwendung von sich dem Wortlaut nach auf Angebote beziehenden Regelungen der VgV auf Teilnahmeanträge ist durch die Entscheidung nicht angezeigt.

Praxishinweis

Bei nachträglichen Änderungen an den Vergabeunterlagen müssen öffentliche Auftraggeber stets prüfen, ob die Verfahrensfristen gegenüber den Bewerbern und Bietern verlängert werden müssen. Im Zweifel, wenn tatsächlich eine „wesentliche Änderung“ vorliegt, ist der rechtlich sicherste Weg, die Fristen – jedenfalls wenn ein Bewerber oder Bieter dies fordert – angemessen zu verlängern.

Geschieht dies nicht, kann der Bewerber oder Bieter eine Verletzung subjektiver Rechte rügen und es besteht die Gefahr eines Zuschlagsverbots sowie einer erheblichen zeitlichen Verzögerung bei der Auftragsvergabe durch ein entsprechendes Nachprüfungsverfahren. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die Vergabestelle im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens dazu entschließt, das Vergabeverfahren in der Angebotsphase – trotz eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens – weiterzuführen. Insofern droht zudem die Gefahr, dass sich die Vergabestelle gegenüber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern, die in Vertrauen auf die Vergabestelle das Verfahren durch die Teilnahme an Verhandlungen bzw. die Erstellung von Angeboten weiter betreiben, schadensersatzpflichtig macht, wenn – wie vorliegend – eine Nachprüfungsinstanz die Vergabestelle zu einem deutlich späteren Zeitpunkt „zurück auf Los“ schickt.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben. kontaktieren Sie bitte Herrn Sascha Opheys.