Zuschlagsverbot bei nicht eigenständigen Angeboten verbundener Unternehmen

Der Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber hatte im offenen Verfahren die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Sammlung, Beförderung und Behandlung von kommunalen Abfällen ausgeschrieben. Zu den Bietern, die Angebote einreichten, gehörten die Bieter A und B, die beide Tochtergesellschaften der E waren, die 100 Prozent bzw. 98,12 Prozent ihrer Anteile hielt. Die Verwaltungsorgane von A und B waren mit denselben natürlichen Personen besetzt. Weder das nationale Recht noch die Ausschreibungsunterlagen sahen eine Pflicht der Bieter vor, solche Verbindungen offenzulegen. Bieter B erklärte in seinem Angebot gleichwohl ehrenwörtlich, dass er an der Ausschreibung eigenständig und unabhängig teilnehme und verpflichtete sich dazu, ggf. eine Liste der mit ihm verbundenen Wirtschaftsteilnehmer vorzulegen. Der Auftraggeber schloss das Angebot von A aus und teilte den Bietern mit, dass er beabsichtigte, den Zuschlag an den Bestbieter B zu erteilen. Bieter V, der den 2. Platz einnahm, monierte, dass die Bieter A und B als eine Gruppe verbundener Unternehmen gehandelt hätten. Ihre Angebote seien unzulässige Varianten, die nach der Bekanntmachung verboten seien. Der Auftraggeber hätte die Angebote von A und B ablehnen müssen.

Der Oberste Gerichtshof von Litauen legte dem EuGH die Sachem zur Vorabentscheidung über verschiedene Fragen vor. Im Kern ging es darum, ob Art. 2 RL der 2004/18/EG dahin auszulegen ist, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, nachzuprüfen, ob die Angebote verbundener Unternehmen tatsächlich eigenständig und unabhängig sind, und dass im Falle nicht eigenständiger und unabhängiger Angebote dies einem Zuschlag auf die Angebote der verbundenen Unternehmen entgegenstehe.

Die Entscheidung des EuGH (Urteil vom 17.05.2018 – C-531/16 – Ecoservice projektai UAB)

Der EuGH bejahte die ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen in ihrem wesentlichen Kern. Er stellte zunächst fest, dass Art. 2 der RL 2004/18/EG dahin auszulegen ist, dass miteinander verbundene Bieter, die in ein und demselben Verfahren gesonderte Angebote einreichen, nicht verpflichtet sind, dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber von sich aus ihre Verbindungen offenzulegen, wenn in der Ausschreibung oder den Verdingungsunterlagen, die die Bedingungen für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags regeln, keine ausdrückliche normative Bestimmung oder spezifische Bedingung enthalten ist.

Darüber hinaus stellte er fest, dass Art. 2 der RL 2004/18/EG aber dahin auszulegen ist, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn er über Anhaltspunkte verfügt, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der von bestimmten Bietern eingereichten Angebote aufkommen lassen, verpflichtet ist nachzuprüfen, ob deren Angebote tatsächlich eigenständig und unabhängig sind, und zwar gegebenenfalls dadurch, dass er zusätzliche Informationen von diesen Bietern anfordert.

Schließlich stellte der EuGH fest, dass wenn sich herausstelle, dass die Angebote miteinander verbundener Bieter nicht eigenständig und unabhängig sind, Art. 2 der RL 2004/18/EG einem Zuschlag des Auftrags an die Bieter, die ein solches Angebot abgegeben haben, entgegensteht.

Praxishinweis

Die Entscheidung des EuGH vertieft die zuletzt auch von nationalen Nachprüfungsinstanzen vertretene Pflicht, zunächst den Sachverhalt und ggf. vorliegende Unklarheiten im Vergabeverfahren aufzuklären und erst im zweiten Schritt Entscheidungen über den Fortgang des Vergabeverfahrens zu treffen.

Dem Urteil des EuGH ist daher zunächst darin zuzustimmen, dass auf nicht eigenständige und unabhängige Angebote miteinander verbundener Bieter der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Das entspricht oberflächlich betrachtet auch der nationalen Vergaberechtsprechung des OLG Düsseldorf. Die Schwelle für einen Ausschluss der Angebote scheint allerdings nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf niedriger zu sein.

Nach den Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 13. April 2011 − VII-Verg 4/11 (X-Unternehmensgruppe) und vom 11. Mai 2011 – Verg 8/11, erfordert ein Ausschluss wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache keine ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet, sond6ern ist vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebots erstellt wird. Allerdings habe der Auftraggeber, nachdem er Kenntnis von der Verbundenheit von Unternehmen erlangt hat, zu prüfen und zu würdigen, ob der Inhalt der von den verbundenen Unternehmen abgegebenen Angebote durch die sich aus der Verbundenheit ergebenden Verflechtungen und Abhängigkeiten beeinflusst worden ist, wobei die Feststellung eines wie auch immer gearteten Einflusses für den Ausschluss dieser Unternehmen genüge. Beteiligen sich also mehrere oder zwei konzernverbundene Unternehmen mit eigenen Angeboten an einem Vergabeverfahren, bestehe grundsätzlich eine – widerlegbare – Vermutung dafür, dass der Geheimwettbewerb zwischen ihnen nicht gewahrt ist. Zur Widerlegung erforderlich seien allerdings konkrete Ausführungen der verbundenen Unternehmen zu den strukturellen Bedingungen der Angebotserstellung, insbesondere dazu, ob und in welcher Form die Konzernmutter Einfluss auf das Ausschreibungsverhalten nimmt und die Unternehmen einer entsprechenden Konzernstrategie unterworfen sind, ob und auf welchen Unternehmensebenen Abstimmungen vorgenommen werden, ob und ggf. welche organisatorischen und personellen Verflechtungen bestehen und ob die Unternehmen räumlich getrennt agieren.

Im Ergebnis liegen damit die Entscheidungen des EuGH und des OLG Düsseldorf doch auf einer Linie, da auch nach dem OLG Düsseldorf zuerst eine Pflicht des Auftraggebers zur Aufklärung besteht.

Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Auftraggeber schon standardisiert durch Gestaltung seiner Ausschreibungsunterlagen Einfluss auf die Abgabe von Angeboten konzernverbundener Unternehmen nehmen kann, wie dies die Entscheidung des EuGH suggeriert. Das OLG Düsseldorf hatte nämlich in seinem Beschluss vom 17. Februar 2016 – VII-Verg 41/15 (TENS- und EMS-Geräte) bereits entschieden, dass standardisierte Forderungen des Auftraggebers an verbundene Unternehmen schon in den Ausschreibungsunterlagen unzulässig sind. Konkret hatte der Auftraggeber im entschiedenen Fall in den Ausschreibungsunterlagen eine „Erklärung zu gesellschaftsrechtlichen und/oder personellen, räumlichen bzw. organisatorischen und sonstigen Verflechtungen des Bieters/der Mitglieder der Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen“ gefordert. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf verstieß diese Forderung des Auftraggebers, offenzulegen, ob und welches Schwesterunternehmen sich ebenfalls am Wettbewerb beteiligt, gegen das vergaberechtliche Grundsatzgebot des Geheimwettbewerbs. Darüber hinaus mangele es an der im Vergabeverfahren gebotenen Eindeutigkeit und sei dies den Bietern auch nicht zumutbar.

Die Entscheidung des EuGH steht im Ergebnis im Einklang mit der nationalen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Die vom EuGH offengelassene Frage, ob man bereits in den Ausschreibungsunterlagen standardmäßig Erklärungen von verbundenen Unternehmen fordern kann, ist allerdings zutreffend mit dem LG Düsseldorf wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb zu verneinen. Insoweit bleibt die Pflicht im Einzelfall nachzuprüfen.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an Dr. Hans von Gehlen.