Weitere Vorlage beim Bundesverfassungsgericht zum Untergang von Verlusten bei Kapitalgesellschaften

FG Hamburg, Beschluss vom 29. August 2017, 2 K 245/17

Kapitalgesellschaften, bei denen aufgrund eines unmittelbaren oder mittelbaren Anteilseignerwechsels von mehr als 50 Prozent nicht genutzte laufende Verluste und Verlustvorträge (nicht genutzte Verluste) vollständig nicht mehr abziehbar sind, können aufgrund einer weiteren Bundesverfassungsgerichtsvorlage des 2. Senates des FG Hamburg zum vollständigen Untergang von steuerlichem Verlustnutzungspotential bei Kapitalgesellschaften weiterhin hoffen.

Hintergrund

Nach der Vorschrift des § 8c Satz 1 KStG a. F. (jetzt § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG) gehen laufende Verluste und die steuerlichen Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft anteilig unter, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 Prozent und bis zu 50 Prozent der Anteile einem Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt („schädlicher Beteiligungserwerb“). Mit Beschluss vom 29. März 2017 (2 BvL 6/11) hat das BVerfG entschieden, dass § 8c Satz 1 KStG a. F. (jetzt § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG) gegen das Grundgesetz verstößt. Das BVerfG hat dem Gesetzgeber aufgegeben, den Verfassungsverstoß bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2015 zu beseitigen (siehe hierzu Tax Newsletter Juli 2017).

Daneben gehen nach § 8c Satz 2 KStG a. F. (jetzt § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG) laufende Verluste und die steuerlichen Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft vollständig unter, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 Prozent der Anteile einem Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.

Mit Beschluss vom 29. August 2017 (2 K 245/17) hat der 2. Senat des FG Hamburg dem BVerfG der Frage vorgelegt, ob § 8c Satz 2 KStG a. F. verfassungswidrig ist.

Entscheidungssachverhalt

Die Grundstücksentwicklungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH (nachfolgend „A GmbH“) wurde in 2005 gegründet. In den Jahren 2005 bis 2007 erzielte die A GmbH Verluste. Erstmals im Jahr 2008 konnte die Gesellschaft einen steuerlichen Gewinn erwirtschaften. Zu Beginn des Wirtschaftsjahres 2008 haben die D AG 20 Prozent und die C GmbH 80 Prozent der Geschäftsanteile der A GmbH gehalten.

Im Jahr 2008 veräußerte die C GmbH sämtliche von ihr gehaltenen Geschäftsanteile an die E AG. Im Rahmen der Körperschaftsteuererklärung für 2008 begehrte die A GmbH die Berücksichtigung des per 31. Dezember 2007 festgestellten Verlustvortrages. Das zuständige Finanzamt lehnte die Berücksichtigung mit Verweis auf die achtzigprozentige Anteilsveräußerung ab. Im Anschluss an den erfolglosen Einspruch erhob die Rechtsnachfolgerin der A GmbH Klage vor dem FG Hamburg.

Beschluss des FG

Der 2. Senat des FG Hamburg ist davon überzeugt, dass § 8c Satz 2 KStG a. F. verfassungswidrig ist. Daher holt der Senat eine Entscheidung des BVerfG ein, ob § 8c Satz 2 KStG a. F. mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG insoweit vereinbar ist, als bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 50 Prozent (im Streitfall 80 Prozent) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzten Verluste vollständig nicht mehr abziehbar sind.

Fazit und Folgen für die Praxis

Steuerpflichtige mit entsprechenden Sachverhalten sollten die Bescheide der betroffenen Jahre ab 2008 weiterhin offenhalten. Die Vorlage bezieht sich zwar auf die im Streitjahr 2008 geltende Fassung des § 8c Satz 2 KStG a. F, aber der Wortlaut der Alt- und Neuregelung sind identisch, so dass das BVerfG ggf. eine Entscheidung über die alte und neue Fassung treffen wird, wenn es die Vorlage annimmt. Ob sich durch die unterschiedlichen Beteiligungshöhen eine differenzierende Beurteilung durch das BVerfG ergeben könnte, bleibt abzuwarten.

Nach dem Beschluss des BVerfG ist der Gesetzgeber verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend zum 1. Januar 2008 eine Neuregelung für die erste Variante des Verlustunterganges nach § 8c KStG zu treffen. Der Gesetzgeber sollte daher den Beschluss des BVerfG und die weitere Vorlage des FG Hamburg zum Anlass nehmen und schnellstmöglich eine Neuregelungen für beide Varianten des Verlustunterganges nach § 8c KStG schaffen.

Sollte der Gesetzgeber die Regelung des § 8c KStG in seiner Grundkonzeption beibehalten und eine nach seiner Auffassung verfassungskonforme Anpassung des Verlustuntergangs bei einem Change-of-Control beschließen, könnte die Finanzverwaltung in diesem Zusammenhang auch ein neues BMF-Schreiben zur Anwendung von § 8c und § 8d KStG erarbeiten, zur Diskussion stellen und beschließen. Die aktuelle Verwaltungsverlautbarung zu § 8c KStG datiert vom 4. Juli 2008 und beinhaltet somit keine Ausführungen zu der Konzernklausel, der Stille-Reserven-Klausel sowie dem fortführungsgebundenen Verlustvortrag. Es liegt lediglich der Entwurf eines BMF-Schreibens vom 15. April 2014 vor.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an Herrn Florian Teichert.