Wann sind Referenzen vergleichbar?

Der in der Praxis wohl wichtigste Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens erfolgt durch die Vorlage von Referenzen. Welchen inhaltlichen Anforderungen die Referenzobjekte genügen müssen, steht hierbei im Ermessen des Auftraggebers. Das Spektrum reicht von der Abfrage lediglich mit dem Auftragsgegenstand „vergleichbarer Referenzen“ bis zur Identität des Referenzprojekts mit dem Beschaffungsgegenstand. Eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Baden Württemberg (Beschluss vom 06.03.2018, Az. 1 VK 60/17) verdeutlicht die rechtlichen Möglichkeiten und Risiken, die mit der unterschiedlichen Festlegung inhaltlicher Anforderungen an Referenzen einhergehen.

Der Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb Planungs- sowie Liefer- und Montageleistungen für eine Zugsicherungsanlage eines Tunnelprojektes für Stadtbahnen europaweit im offenen Verfahren aus. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit forderte die Auftraggeberin die Vorlage „vergleichbarer Referenzprojekte aus dem Bereich Zugsicherungsanlagen für Stadtbahnen (BOStrab)“, wobei die Abkürzung „BOStrab“ die Verordnung über den Bau und Betrieb der Straßenbahnen vom 11. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2648; zuletzt geändert am 16.12.2016) meint. In den Vergabeunterlagen wurde außerdem ausgeführt, dass aus der BOStrab folge, dass für Straßenbahntunnel in Deutschland die nach der Sicherheitsnorm EN 61508 höchste Sicherheitsanforderungsstufe, das sog. Safty Integrity Level 4 (SIL 4), verlangt werde.

Der Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten sollte, verwies auf Referenzen über Stadtbahnprojekte aus der Schweiz und Österreich, die lediglich dem Sicherheitsniveau SIL 3 genügten.

Ein Mitbewerber rügte, dass der Bestbieter keine vergleichbaren Referenzprojekte für Stadtbahnprojekte ausgeführt habe und daher von der Wertung auszuschließen sei. Ausweislich der Vergabeunterlagen seien nur Stadtbahnprojekte vergleichbar, die ebenfalls dem SIL 4 genügten und im räumlichen Geltungsbereich der BOStrab, also in Deutschland realisiert worden seien. Die Auftraggeberin half der Rüge des Wettbewerbers nicht ab. Der Verweis auf die BOStrab habe lediglich dazu gedient, darzustellen, dass ausschließlich Zugsicherungsanlagen für Stadtbahnen und nicht etwa für Eisenbahnen als Referenzanlagen anerkannt würden. Dass auch Referenzprojekte aus dem (insbesondere fremdsprachigen) Ausland den Eignungsanforderungen genügen, ergebe sich bereits aus der Bekanntmachung, wonach Referenzschreiben auch „im Original nebst Übersetzung eines vereidigten Dolmetschers“ vorgelegt werden durften. Der Bieter reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg ein und beantragte, die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten und hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer gab dem Hilfsantrag statt und hob die Ausschreibung wegen Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz auf. In ihrer Begründung unterstrich die Vergabekammer zunächst die bisherige Rechtsprechung, wonach es für die Vergleichbarkeit von Referenzprojekten bereits ausreichend sei, wenn die erbrachten Leistungen dem Auftragsgegenstand „nahekämen“ oder „ähneln“. Dies genüge bereits, um einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung zu ermöglichen. Die erbrachten Leistungen müssten insbesondere nicht mit dem Ausschreibungsgegenstand identisch sein. Gehe aber aus der Bekanntmachung nicht eindeutig hervor, welchen Anforderungen die Referenzen genügen müssten, um „vergleichbar“ zu sein, begründe dies einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz (mit Verweis auf VK Bund, Beschluss vom 22.01.2016, VK 2131/15). Dabei seien die Vergabeunterlagen jedenfalls dann nicht eindeutig, wenn fachkundigen Unternehmen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verblieben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordere, die im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet werde oder nicht geleistet werden könne. So verhalte es sich auch in dem zu entscheidenden Fall. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nach dem dargelegten Maßstab nicht mit hinreichender Klarheit, was die Auftraggeberin mit der Angabe „vergleichbare Referenzen“ in Bezug auf die Anforderungen der BOStrab und das Sicherheitslevel SIL 4 meinte. Ungenauigkeiten in den Vergabeunterlagen gingen stets zulasten der Vergabestelle und führten daher vorliegend zur Aufhebung des Verfahrens.

Praxishinweis

Die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg verpflichtet Auftraggeber keinesfalls dazu, zwecks Wahrung des Transparenzgrundsatzes das Eignungskriterium der „vergleichbaren Referenz“ inhaltlich zu konkretisieren. Das Vergaberecht räumt dem Auftraggeber bei der Festlegung der inhaltlichen Anforderungen an die Referenzen, wie auch hinsichtlich der übrigen Eignungskriterien, einen weiten Ermessenspielraum ein (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 27.03.2017, Az. 17 Verg 1/17). Der Auftraggeber darf im Rahmen dieses Spielraumes für die Referenzprüfung festlegen, unter welchen Voraussetzungen er von einem vergleichbaren Projekt ausgeht. Begrenzt wird dieses Bestimmungsrecht lediglich von den Vorgaben des § 124 Abs. 4 GWB, wonach Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen. Die Festlegung inhaltlicher Vorgaben für vergleichbare Referenzen ist also grundsätzlich keine Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit, sondern vielmehr der zweckmäßigen Steuerung des Wettbewerbs. Der Auftraggeber muss letztlich entscheiden, wie wettbewerbsoffen er das Vergabeverfahren auf der Eignungsstufe gestalten möchte. Je unspezifischer die festgelegten Anforderungen für die Vergleichbarkeit von Referenzen im Hinblick auf den Ausschreibungsgegenstand sind, desto offener ist der Vergabewettbewerb auf der Eignungsstufe angelegt.

Verlangt der Auftraggeber in der Bekanntmachung lediglich vergleichbare Referenzen, ohne dies näher zu konkretisieren, muss er dann allerdings auch solche Referenzprojekte als ausreichende Nachweise der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens werten, die dem Auftragsgegenstand lediglich „nahekommen“ oder „ähneln“. Eine nachträgliche restriktive Auslegung des Eignungskriteriums „vergleichbare Referenz“ ist ihm dann verwehrt (vgl. insoweit auch VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017, Az. VK 296/16, wonach das Eignungskriterium „vergleichbare Referenz“ grundsätzlich wettbewerbsoffen auszulegen ist).

Will der öffentliche Auftraggeber über die Qualität der Referenzprojekte Einfluss auf den Bewerber- oder Bieterkreis nehmen, ist er daher gut beraten, bereits in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen an die Referenzen vorzugeben. Dabei muss er allerdings mit der gebotenen Sorgfalt vorgehen, um Unklarheiten oder Widersprüche in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu vermeiden. Denn sind die Eignungskriterien intransparent, infiziert dies das gesamte Verfahren, was – wie der vorliegende Fall zeigt – die Aufhebung des Verfahrens zur Folge haben kann.

Aufgrund ihres wettbewerbsbeschränkenden Charakters dürfen die Mindestanforderungen zudem nicht zu eng gefasst werden. In jedem Fall sollten die Gründe für die Auswahl der Mindestanforderungen im Rahmen der Dokumentation dargelegt werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Az. Verg 15/16).

Wenn Sie Frage zu diesem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Dr. Lars Hettich