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EuGH: Wann sind Unterschwellenaufträge EU-weit auszuschreiben?
Der EuGH hatte sich im Urteil vom 6. Oktober 2016 - Rs. C-318/15 - zum wiederholten Male mit den Anwendungsvoraussetzungen unionsrechtlicher Grundsätze bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte zu befassen. Wenngleich das Ersuchen des vorlegenden italienischen Gerichts auf Vorabentscheidung durch den EuGH als unzulässig zurückgewiesen wurde, gibt der Gerichtshof in seiner Entscheidung wichtige Hinweise für die Praxis, unter welchen Voraussetzungen eine Pflicht öffentlicher Auftraggeber zur Beachtung der allgemeinen unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem daraus folgenden Transparenzgebot besteht.
Der EuGH erläutert, dass eine solche Pflicht nur dann anzunehmen ist, wenn an dem Auftrag ein eindeutig grenzüberschreitendes Interesse besteht. Dieses eindeutig grenzüberschreitende Interesse ist dabei nicht abstrakt zu bestimmen, sondern bemisst sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Es reicht nicht aus, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse hypothetisch möglich ist und nicht ausgeschlossen werden kann. Es muss vielmehr durch konkrete Tatsachen positiv belegbar sein.
Ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technischen Merkmalen des Auftrags oder Besonderheiten der betreffenden Waren können eindeutig grenzüberschreitendes Interesse begründen. Wenn in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer Beschwerden gegen Auftraggeberentscheidungen im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorgang eingelegt haben, kann dies ebenfalls für ein eindeutig grenzüberschreitendes Interesse sprechen, sofern diese Beschwerden real und nicht fiktiv sind.
Nicht ausreichend ist, wenn - wie in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall - lediglich eine bestimmte Anzahl von Angeboten von Unternehmen abgegeben wurde, die in dem betreffenden Mitgliedstaat in erheblicher Entfernung vom Ort der Ausführung der Arbeiten ansässig sind, wenn der Wert des Auftrages aber nicht einmal ein Viertel des unionsrechtlichen Schwellenwerts erreicht und wenn der Leistungsort 200 km von der Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat entfernt liegt. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass Bieter aus dem anderen Mitgliedstaat gezwungen wären, sich den Rechts- und Verwaltungsrahmen des Mitgliedstaats des Leistungsorts und an die dortigen sprachlichen Anforderungen anzupassen, womit regelmäßig zusätzliche Belastungen und zusätzlichen Kosten verbunden sein können.
Diese erneuten Klarstellungen des EuGH sind vor allem auch deshalb zu begrüßen, weil sich in der Praxis die Fehlvorstellung verbreitet hat, dass immer dann, wenn der Auftragswert 10 Prozent des einschlägigen EU-Schwellenwerts beträgt, von einem grenzüberschreitenden Interesse ausgegangen werden müsse. Richtig ist, dass die EU-Kommission im Vorfeld ihrer im Jahr 2006 veröffentlichten Auslegungsmitteilung zu Unterschwellenvergaben von einer solchen Schwelle, die in einem späteren Entwurf auf 20 Prozent angehoben wurde, ausging. Eine solche Schwelle ist nicht in die endgültige Fassung der Auslegungsmitteilung übernommen worden. Die aktuelle Entscheidung des EuGH zeigt zudem, dass es einen Automatismus, nach dem bei Erreichen einer solchen Schwelle stets von einem grenzüberschreitenden Interesse auszugehen wäre, nicht gibt.
Auftraggeber sind daher gut beraten, wenn sie anhand der vom EuGH in der aktuellen Entscheidung nochmals erläuterten möglichen und nicht abschließenden Kriterien im Einzelfall prüfen und entscheiden, ob ein Unterschwellenauftrag von eindeutig (!) grenzüberschreitendem Interesse ist. Ein schematisches Vorgehen nach dem Grundsatz "Im Zweifel für die Binnenmarktrelevanz" ist weder praxisgerecht noch rechtlich geboten. Solange Auftraggeber nicht unter Berücksichtigung aller konkret vorliegenden tatsächlichen Umstände von einem eindeutig grenzüberschreitenden Interesse ausgehen müssen, besteht keine Pflicht zur Beachtung der Grundprinzipien des Unionsrechts. Es reicht also nicht aus, wenn aufgrund der Nähe des Leistungsortes zu einer Binnengrenze der Europäischen Union, nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Unternehmen aus dem Nachbarstaat für den Auftrag interessieren könnten. Es muss z. B. anhand von Erfahrungswerten aus früheren Ausschreibungen über dieselben oder zumindest vergleichbare Leistungen überwiegend wahrscheinlich sein, dass Unternehmen aus dem Nachbarstaat, auch für diesen konkreten Auftrag interessieren werden.
Die Pflichten aus dem nationalen Haushaltsvergaberecht und aus den Landesvergabegesetzen bleiben von diesen unionsrechtlichen Erwägungen unberührt.
Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an Herrn Dr. Marc Röbke
Der EuGH erläutert, dass eine solche Pflicht nur dann anzunehmen ist, wenn an dem Auftrag ein eindeutig grenzüberschreitendes Interesse besteht. Dieses eindeutig grenzüberschreitende Interesse ist dabei nicht abstrakt zu bestimmen, sondern bemisst sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Es reicht nicht aus, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse hypothetisch möglich ist und nicht ausgeschlossen werden kann. Es muss vielmehr durch konkrete Tatsachen positiv belegbar sein.
Ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort, technischen Merkmalen des Auftrags oder Besonderheiten der betreffenden Waren können eindeutig grenzüberschreitendes Interesse begründen. Wenn in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer Beschwerden gegen Auftraggeberentscheidungen im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorgang eingelegt haben, kann dies ebenfalls für ein eindeutig grenzüberschreitendes Interesse sprechen, sofern diese Beschwerden real und nicht fiktiv sind.
Nicht ausreichend ist, wenn - wie in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall - lediglich eine bestimmte Anzahl von Angeboten von Unternehmen abgegeben wurde, die in dem betreffenden Mitgliedstaat in erheblicher Entfernung vom Ort der Ausführung der Arbeiten ansässig sind, wenn der Wert des Auftrages aber nicht einmal ein Viertel des unionsrechtlichen Schwellenwerts erreicht und wenn der Leistungsort 200 km von der Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat entfernt liegt. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass Bieter aus dem anderen Mitgliedstaat gezwungen wären, sich den Rechts- und Verwaltungsrahmen des Mitgliedstaats des Leistungsorts und an die dortigen sprachlichen Anforderungen anzupassen, womit regelmäßig zusätzliche Belastungen und zusätzlichen Kosten verbunden sein können.
Diese erneuten Klarstellungen des EuGH sind vor allem auch deshalb zu begrüßen, weil sich in der Praxis die Fehlvorstellung verbreitet hat, dass immer dann, wenn der Auftragswert 10 Prozent des einschlägigen EU-Schwellenwerts beträgt, von einem grenzüberschreitenden Interesse ausgegangen werden müsse. Richtig ist, dass die EU-Kommission im Vorfeld ihrer im Jahr 2006 veröffentlichten Auslegungsmitteilung zu Unterschwellenvergaben von einer solchen Schwelle, die in einem späteren Entwurf auf 20 Prozent angehoben wurde, ausging. Eine solche Schwelle ist nicht in die endgültige Fassung der Auslegungsmitteilung übernommen worden. Die aktuelle Entscheidung des EuGH zeigt zudem, dass es einen Automatismus, nach dem bei Erreichen einer solchen Schwelle stets von einem grenzüberschreitenden Interesse auszugehen wäre, nicht gibt.
Auftraggeber sind daher gut beraten, wenn sie anhand der vom EuGH in der aktuellen Entscheidung nochmals erläuterten möglichen und nicht abschließenden Kriterien im Einzelfall prüfen und entscheiden, ob ein Unterschwellenauftrag von eindeutig (!) grenzüberschreitendem Interesse ist. Ein schematisches Vorgehen nach dem Grundsatz "Im Zweifel für die Binnenmarktrelevanz" ist weder praxisgerecht noch rechtlich geboten. Solange Auftraggeber nicht unter Berücksichtigung aller konkret vorliegenden tatsächlichen Umstände von einem eindeutig grenzüberschreitenden Interesse ausgehen müssen, besteht keine Pflicht zur Beachtung der Grundprinzipien des Unionsrechts. Es reicht also nicht aus, wenn aufgrund der Nähe des Leistungsortes zu einer Binnengrenze der Europäischen Union, nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Unternehmen aus dem Nachbarstaat für den Auftrag interessieren könnten. Es muss z. B. anhand von Erfahrungswerten aus früheren Ausschreibungen über dieselben oder zumindest vergleichbare Leistungen überwiegend wahrscheinlich sein, dass Unternehmen aus dem Nachbarstaat, auch für diesen konkreten Auftrag interessieren werden.
Die Pflichten aus dem nationalen Haushaltsvergaberecht und aus den Landesvergabegesetzen bleiben von diesen unionsrechtlichen Erwägungen unberührt.
Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an Herrn Dr. Marc Röbke