Die Vergabe von Dienstleistungskonzession im Bereich des ÖPNV

Im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im Öffentlichen Personennahverkehr („ÖPNV“) besteht durch die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 („VO 1370/2007“) ein Sondervergaberecht, welches in den Mitgliedstaaten der EU unmittelbar anwendbar ist. Dieses Sondervergaberecht geht, wie § 149 Nr. 12 GWB-E klarstellt, auch dem neuen Rechtsrahmen für die Vergabe von Konzessionen (§§ 148 GWB-E ff. und KonzVgV) vor.

Dienstleistungskonzessionen im ÖPNV

Dienstleistungskonzessionen sind dadurch gekennzeichnet, dass das Betriebsrisiko nicht vom Auftraggeber, sondern vom Auftragnehmer getragen wird (vgl. § 105 Abs. 2 GWB-E). Vertraglich wird dies im Verkehrsbereich durch die Unterscheidung zwischen Brutto- und Nettoverträgen (bzw. Mischformen) umgesetzt. Ein Bruttovertrag liegt vor, wenn dem Auftragnehmer ein fester Ausgleichsbetrag gewährt wird, während der Auftraggeber die Fahrgeldeinnahmen, gesetzlichen Ausgleichsleistungen und sonstigen Einnahmen behält. Bruttoverträge sind nicht als Dienstleistungskonzessionen, sondern als öffentliche Dienstleistungsaufträge einzuordnen. Bei Nettovertragskonstellation kommt es hingegen darauf an, ob der Auftragnehmer das „überwiegende“ Betriebsrisiko übernimmt. Nach der Rechtsprechung kann der Auftrag auch dann als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sein, wenn dem Auftragnehmer zwar ein Zuschuss zu den Fahrgeldeinnahmen und sonstigen Einnahmen gewährt wird, dieser aber nicht mehr als 50 Prozent der (erwarteten) Gesamteinnahmen ausmacht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 – VII-Verg 48/10).

Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre

Der eingangs erwähnte Vorrang der VO 1370/2007 wird durch eine Besonderheit des deutschen Personenbeförderungsgesetzes („PBefG“) wieder eingeschränkt. Gemäß § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG ist die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags i. S. v. Art. 2 lit. i) VO 1370/2007 erst dann zulässig, wenn die Verkehrsleistungen im ÖPNV nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht eigenwirtschaftlich, d. h. nicht ohne Ausgleichsleistungen der Aufgabenträger, erbracht werden können. Verkehrsunternehmen, die auf ertragreichen Linien eine eigenwirtschaftliche Bedienung anstreben, können somit durch einen eigenwirtschaftlichen Konkurrenzantrag ein bereits vorab bekannt gemachtes Vergabeverfahren stoppen. Der eigenwirtschaftliche Konkurrenzantrag darf aber von dem vorgesehenen Verkehrsangebot nicht wesentlich abweichen (§ 13 Abs. 2a PBefG).

Vergabetatbestände, Art. 5 Abs. 2 – 5 VO 1370/2007

Die VO 1370/2007 sieht als mögliche Verfahren im ÖPNV-Bereich das „wettbewerbliche Vergabeverfahren“ und die „Direktvergabe“ vor. Das wettbewerbliche Vergabeverfahren gemäß Art. 5 Abs. 3 VO 1370/2007 hat gegenüber der Direktvergabe grundsätzlich Vorrang und erfordert die (potenzielle) Beteiligung mehrerer Bieter. Eine Direktvergabe an einen vorher ausgewählten Betreiber ist nur in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (Art. 5 Abs. 2 und Abs. 4 – 6 VO 1370/2007) zulässig. Wettbewerbliches Vergabeverfahren Die VO 1370/2007 sowie § 8b PBefG enthalten keine Detailregelungen über den Verfahrensablauf und die Vergabekriterien, sondern beschränken sich im Wesentlichen auf die Vorgabe wettbewerblicher Mindeststandards. Die Verfahrensgestaltung unterliegt einem weiten Gestaltungsermessen des Aufgabenträgers, das nur durch die allgemeinen Grundsätze der Offenheit, Fairness, Transparenz und Nichtdiskriminierung begrenzt ist (Art. 5 Abs. 3 Satz 2 VO 1370/2007). Insofern entspricht dies im Wesentlichen den Verfahrensgrundsätzen des § 12 KonzVgV. Die Konzessionslaufzeit im straßengebundenen ÖPNV ist im Regelfall gemäß Art. 4 Abs. 3 VO 1370/2007 auf zehn Jahre begrenzt.

Hinsichtlich der Bekanntmachung ist zwischen der Vorabbekanntmachung gemäß Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 und der – nicht ausdrücklich geregelten – Vergabebekanntmachung zu unterscheiden. Die Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 ist – anders als im klassischen Vergaberecht – eine zwingende Verfahrensvoraussetzung und muss mindestens ein Jahr vor Einleitung der wettbewerblichen Vergabe erfolgen. Aufgrund des Grundsatzes der Transparenz muss auch die Einleitung des eigentlichen Verfahrens bekannt gemacht werden. Da das EU-Amtsblatt keine speziell an die wettbewerbliche Vergabe nach Art. 5 Abs. 3 VO 1370/2007 angepassten Formulare zur Verfügung stellt, können die Standardformulare für Konzessionsbekanntmachungen nach § 18 Abs. 2 KonzVgV verwendet werden. Es empfiehlt sich, unter „Sonstige Angaben“ einen klarstellenden Zusatz aufzunehmen, dass die Konzessionsvergabe den Regelungen der VO 1370/2007 unterliegt.

Das Vergabeverfahren kann gemäß Art. 5 Abs. 3 Satz 3 VO 1370/2007 ein- oder mehrstufig ausgestaltet werden. Dies entspricht § 12 Abs. 2 Satz 1 KonzVgV. Verhandlungen mit den Bietern sind hingegen – im Unterschied zur Konzessionsvergabe im Anwendungsbereich der KonzVgV, vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 KonzVgV – nicht uneingeschränkt zulässig, sondern nur dann, wenn „besondere“ oder „komplexe“ Verkehrsleistungen vergeben werden.

Die Vergabeentscheidung darf bei mehreren Angeboten nur anhand der vorher aufgestellten und den Bietern mitgeteilten Zuschlagskriterien erfolgen. Mangels eigener Regelung in der VO 1370/2007 kann hierfür auf die Vorgaben des § 29 KonzVgV zurückgegriffen werden. Die Vergabeentscheidung muss den Bietern mittels Vorinformation (§ 101a GWB, zukünftig § 134 GWB-E) vorab mitgeteilt werden (§ 8b Abs. 7 PBefG).

Direktvergaben

Die VO 1370/2007 unterscheidet bei den Direktvergaben zwischen der Selbsterbringung bzw. der Direktvergabe an einen internen Betreiber, der Direktvergabe eines Kleinauftrags und der Notvergabe.

• Die Selbsterbringung bzw. die Direktvergabe an eine rechtlich verselbständigte Einheit ist nur unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 lit. a) – e) VO 1370/2007 zulässig. Die Direktvergabe an einen internen Betreiber baut auf den Grundsätzen zur Inhouse-Vergabe auf und setzt daher voraus, dass die Eigentümerkommune über den internen Betreiber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt („Kontrollkriterium“) und der interne Betreiber seine Leistungen im Wesentlichen für seine Eigentümer erbringt („Wesentlichkeitskriterium“). Im Unterschied zum allgemeinen Inhouse-Geschäft ist eine private Minderheitsbeteiligung bei der Direktvergabe an einen internen Betreiber nicht generell ausgeschlossen. Ferner darf der interne Betreiber nur Verkehrsleistungen im Zuständigkeitsgebiet seiner Eigentümerkommune (bzw. einer Behördengruppe) erbringen.
• Die Vergabe eines Kleinauftrags nach Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 ist zulässig, wenn der geschätzte Jahresdurchschnittswert weniger als EUR 1 Mio. oder weniger als 300.000 km aufweist. Bei Direktvergaben an KMUs, die weniger als 23 Fahrzeuge haben, werden diese Schwellen verdoppelt.
• Im Fall der (drohenden) Unterbrechung des Verkehrsdienstes ist schließlich eine Notvergabe nach Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007 möglich. Aufgrund des wichtigen Gemeinguts der Verkehrsversorgung greift dieser Tatbestand auch bei selbstverschuldeten Unterbrechungen des Auftraggebers ein. Die Notvergabe ist aber auf maximal zwei Jahre begrenzt (Art. 5 Abs. 5 Satz 4 VO 1370/2007). Abweichend von den übrigen Direktvergabetatbeständen muss die Notvergabe nicht ein Jahr vorher durch eine Vorabbekanntmachung angekündigt werden (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 5 VO 1370/2007).

Rechtsschutz

Sowohl die wettbewerbliche Vergabe als auch die Direktvergabe nach der VO 1370/2007 unterliegen dem vergaberechtlichen Rechtsschutz vor den Vergabenachprüfungsinstanzen. Dies wird durch § 8a Abs. 7 PBefG ausdrücklich klargestellt.

Bei Fragen zum Thema, kontaktieren Sie bitte Sascha Opheys