Die Freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung: Kein Allheilmittel für unzulässige Direktvergaben

Der Fall

Mehr als zehn Tage nach Veröffentlichung ihrer freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im EU-Amtsblatt schloss die Auftraggeberin (Antragsgegnerin) den darin angekündigten Rahmenvertrag über die Lieferung von Monitoren und Behandlungssets mit der Beigeladenen ab. Etwa drei Monate später rügte die Antragstellerin, die sich als bisherige Lieferantin der Antragsgegnerin mit einem eigenen Angebot um die Fortsetzung der Lieferbeziehung bemüht hatte, den Vertragsschluss als unzulässige Direktvergabe. Über den Vertragsschluss war sie von der Antragsgegnerin nicht informiert worden; zudem gab es keine Vergabebekanntmachung im EU-Amtsblatt. Die Antragsgegnerin wies die Rüge zurück. Eine Wettbewerbssituation habe aus technischen Gründen nicht bestanden, weil nur die Produkte der Beigeladenen die Anforderungen erfüllten. Daraufhin reichte die Antragstellerin erfolgreich einen Nachprüfungsantrag ein. Die Vergabekammer stellte die Unwirksamkeit des Vertrages fest. Hiergegen wendete sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde.

Die Entscheidung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017, Verg 13/17)

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg. Nach dem OLG Düsseldorf lagen die eng auszulegenden Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht vor. Die Antragsgegnerin habe keinen hinreichenden Nachweis dafür geführt, dass und aus welchen Gründen die Antragstellerin nicht in der Lage sein sollte, anforderungsgerechte Geräte der Beigeladenen zu beschaffen und mit diesen anzubieten. Insbesondere gab es im Vergabevermerk keinen Hinweis darauf, dass die Beigeladene ihre Neugeräte am Markt ausschließlich selbst (nur gegenüber Endkunden) vertreibt. Als wichtiges Indiz sah der Senat insofern das von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte, an sie gerichtete Angebot eines Unternehmens über die Lieferung anforderungsgerechter von der Beigeladenen hergestellter Monitore an.

Nach dem OLG Düsseldorf stand § 135 Abs. 3 GWB der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags nicht entgegen. Nach dieser Ausnahmevorschrift bleibt ein unzulässig direkt vergebener Auftrag bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen wirksam. So muss der Auftraggeber der Ansicht sein, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im EU-Amtsblatt zulässig ist. Dies sei – so das OLG Düsseldorf – vorliegend nicht erfüllt, auch wenn kein objektiver, sondern ein subjektiver Maßstab angelegt werde. Danach sei maßgeblich, ob die Entscheidung des Auftraggebers aufgrund der konkreten Umstände in sachlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar war. Dies setze in tatsächlicher Hinsicht voraus, dass der Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend, ermittelt habe. Abzustellen sei dabei auf den Zeitpunkt, zu dem er seine Entscheidung getroffen habe.

Vor diesem Hintergrund sah der Senat die Entscheidung der Antragsgegnerin, eine Direktvergabe durchführen zu dürfen, als nicht vertretbar an. Insbesondere habe die Antragsgegnerin den Sachverhalt hinsichtlich der Möglichkeit der Antragstellerin, sich anforderungsgerechte Monitore am Markt beschaffen und mit diesen anbieten zu können, nicht hinreichend ermittelt und sei aufgrund dessen von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen.

Praxishinweise

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf verdeutlicht, dass die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung kein „Allheilmittel" ist, um die Gefahr der rückwirkenden Unwirksamkeit unzulässig direkt vergebener Aufträge auszuschließen. Im Gegenteil müssen Auftraggeber in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sehr sorgfältig vorgehen, um sich auf Basis des § 135 Abs. 3 GWB auf die Wirksamkeit einer Direktvergabe stützen zu können.

In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall hatte es die Antragsgegnerin versäumt, im Vergabevermerk festzuhalten und mit Nachweisen zu belegen, dass die allein anforderungsgerechten Produkte der Beigeladenen von ihr direkt (nur gegenüber Endkunden) vermarktet werden und nur sie daher als Lieferant in Frage kam. Hätte der Vergabevermerk diese Ausführungen enthalten, wäre das OLG Düsseldorf wohl von der Vertretbarkeit der Ansicht, direkt vergeben zu dürfen, ausgegangen. Irrelevant wäre dann wohl auch gewesen, dass sich die Antragstellerin – wie sich später herausstellte – anforderungsgerechte Monitore zur Auftragsausführung hätte besorgen können. Zustimmung verdient die Ansicht des Senats, dass hinsichtlich der Anforderung in § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB (wohl) kein objektiver, sondern ein subjektiver Prüfungsmaßstab gilt. Anderenfalls wäre der Sinn und Zweck der freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, Rechtssicherheit zu schaffen, nicht erreichbar. Ferner dürfte es – trotz diesbezüglicher Kritik in der Literatur – richtig sein, nicht weniger als die Vertretbarkeit der Ansicht des Auftraggebers, direkt vergeben zu dürfen, zu fordern. Jedenfalls bestünde bei geringeren Anforderungen die erhebliche Gefahr einer Umgehung des Wettbewerbsgebots.

Auftraggebern, die einen Auftrag nach freiwilliger Ex-ante-Transparenzbekanntmachung direkt vergeben möchten, ist zu raten, das Fehlen von Wettbewerb stichhaltig zu dokumentieren. Wenn nach Ansicht des Auftraggebers technische Gründe den Wettbewerb ausschließen, sollte er eine Markterkundung durchführen. Ausgehend von dabei ermittelten anerkannten Grundlagen und Marktgegebenheiten sollte das Alleinstellungsmerkmal des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens verständlich hergeleitet werden. Bei diesbezüglichen Unsicherheiten bietet sich an, externen fachlichen oder juristischen Rat einzuholen. Kommt die Stellungnahme eines Vergaberechtsexperten zum Ergebnis, eine Direktvergabe sei zulässig, kann die darauf aufbauende Ansicht des Auftraggebers, direkt vergeben zu dürfen, schwerlich unvertretbar sein.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, kontakieren Sie bitte Herrn Daniel Rusch.