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Bietergemeinschaften – grundsätzlich oder nur ausnahmsweise zulässig?

Regel oder Ausnahme?

Selten hat eine vergaberechtliche Entscheidung in jüngerer Zeit so Furore gemacht wie der Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 24. Oktober 2013 (Verg 11/13). Stellt doch das Kammergericht in dieser Entscheidung fest, dass bereits das Eingehen einer Bietergemeinschaft ohne Weiteres den Tatbestand einer unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB erfüllt.

Dabei knüpft das Kammergericht in diesem Punkt nur an seine bisherige Rechtsprechung und an die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. November 2011 (Verg 35/11) und vom 11. November 2011 (Verg 92/11) an.

So hatte das Kammergericht bereits in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2009 (2 Verg 11/09) ausgeführt, dass nach seiner Auffassung das Eingehen einer Bietergemeinschaft ohne Weite res den Tatbestand einer unzulässigen wettbewerbsbeschränken den Vereinbarung erfüllt und Angebote von Bietergemeinschaften demzufolge im Regelfall vom Vergabeverfahren auszuschließen seien.

Ähnlich hatte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinen Beschlüssen vom 9. Und 11. November 2011 in Bezug auf die grundsätzliche (Un-)Zulässigkeit von Bietergemeinschaften geäußert:

„Allerdings schließt die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe (und die damit in der Regel kombinierte Eingehung einer Arbeitsgemeinschaft für den Fall eines Zuschlags) im Allgemeinen die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB erfüllt.“

In Folge der Entscheidung des Kammergerichts vom 24. Oktober 2013 (Verg 11/13) haben sich weitere Nachprüfungsinstanzen mit der Frage der (kartellrechtlichen) Zulässigkeit von Bietergemeinschaften befasst – so u. a. die Vergabekammer Baden Württemberg und das Oberlandesgericht Karlsruhe, zuletzt wiederum das Oberlandesgericht Düsseldorf.

Die Vergabekammer Baden Württemberg lehnt in seinem Beschluss vom 4. Juni 2014 (Az. 1 VK 15/14) das vom Kammergericht Berlin angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der Bewertung der Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft ab und kommt – anders als das Kammergericht – zu dem Ergebnis, dass Bietergemeinschaften in der Regel zulässig und nur ausnahmsweise unzulässig sind, nicht umgekehrt! Zur Begründung verweist die Vergabekammer auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Beschluss vom 8. Januar 2010 – Az. 15 Verg 1/10), das für die grundsätzliche Zulässigkeit im Wesent¬lichen anführt, dass die Bildung von Bietergemeinschaften in den Vergabevorschriften explizit vorgesehen sei. In dem sich hieran anschließenden Beschwerdeverfahren hat es der erkennende Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Beschluss vom 5. November 2014 – Az. 15 Verg 6/14) ausdrücklich dahin¬stehen lassen, ob er sich der Rechtsprechung des Kammergerichts anschließt oder an der eigenen Rechtsprechung festhält.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2014 (Verg 22/14) hat sich das Oberlandesgericht Düsseldorf (erneut) zu dem in der Rechtsprechung umstrittenen Regel Ausnahmeverhältnis bei der Frage der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften geäußert:

Während nach den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dem Jahr 2011 bereits die Verabredung einer Bietergemeinschaft grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB erfüllt, erteilt

das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2014 (Verg 22/14) nunmehr – in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung und der des Kammergerichts – einer solchen Vermutung der Kartellrechtswidrigkeit eine Absage: Gemäß § 1 GWB werde nicht vermutet, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt.

Damit liegen in der Rechtsprechung aktuell unterschiedliche Auffassungen zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften vor. Während etwa das Kammergericht von einer grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft ausgeht, halten beispielsweise die Vergabekammer Baden Württemberg und nunmehr auch das Oberlandesgericht Düsseldorf die Bildung einer Bietergemeinschaft für grundsätzlich zulässig. Ob und wann hier eine endgültige Klärung herbeigeführt werden wird, ist offen.

Konsequenzen

Die Frage, ob Bietergemeinschaften grundsätzlich oder nur ausnahmsweise zulässig sind, ist nicht lediglich (rechts-)theoretischer Natur, sie hat erhebliche praktische Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber wie Bieter.

Diese Bedeutung resultiert insbesondere daraus, dass der öffentliche Auftraggeber zur Wahrung des vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatzes (§ 97 Abs. 1 GWB) verpflichtet ist, Verstöße gegen das Wettbewerbsprinzip im Vergabeverfahren zu unter¬binden, ferner aus dem Verbot des § 1 GWB, das Bietern untersagt, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zu treffen.

Erfüllt das Eingehen einer Bietergemeinschaft im Regelfall die Voraussetzungen des Kartellverbots des § 1 GWB, so dass das Eingehen einer Bietergemeinschaft nur ausnahmsweise zulässig ist, könnten die Bieter gefordert sein, bereits in ihrem Angebot die Bietergemeinschaft zu rechtfertigen und die Gründe darzulegen und zu beweisen, die ausnahmsweise für die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft sprechen.

Bereits das Fehlen einer rechtfertigenden und für den öffentlichen Auftraggeber nachvollziehbaren Begründung für das Eingehen einer Bietergemeinschaft könnte zum (zwingenden) Ausschluss des betreffenden Angebots führen.

Jedenfalls müsste der öffentliche Auftraggeber bei jedem Angebot einer Bietergemeinschaft, das das Eingehen einer Bietergemeinschaft kartellrechtlich nicht nachvollziehbar darstellt, dem Verdacht eines Verstoßes gegen § 1 GWB nachgehen.







Anders hingegen, wenn das Eingehen einer Bietergemeinschaft nur ausnahmsweise kartellrechtswidrig und im Regelfall zulässig wäre: In diesem Fall könnte sich der öffentliche Auftraggeber bei Wahrnehmung seiner Verpflichtung, wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu unterbinden, möglicherweise darauf beschränken, lediglich im Falle objektiver Anhaltspunkte für einen Kartellverstoß und in begründeten Verdachtsfällen der Frage der Zulässigkeit des Eingehens einer Bietergemeinschaft nachzugehen und die betreffenden Bietergemeinschaften zur Stellungnahme aufzufordern.







Ob Bietergemeinschaften nun grundsätzlich oder nur ausnahmsweise zulässig sind, ist also vor allem für folgende Fragestellungen entscheidend:







Müssen Bietergemeinschaften bereits in ihrem Angebot (unaufgefordert) zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens Stellung nehmen?







Müssen öffentliche Auftraggeber generell oder nur in begründeten Ausnahmefällen die Zulässigkeit des Eingehens einer Bietergemeinschaft vor Zuschlagserteilung überprüfen?







Wen trifft die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die für die (Un-)Zulässigkeit des Eingehens einer Bietergemeinschaft sprechen bzw. die das Eingehen einer Bietergemeinschaft rechtfertigen oder verbieten – Bieter oder öffentliche Auftraggeber?







Welchen Grad des Nachweises für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede setzt der Ausschluss des Angebots einer Bietergemeinschaft voraus?







Muss vor dem Ausschluss eines Angebots einer kartellrechtswidrig eingegangenen Bietergemeinschaft dieser in jedem Fall Gelegenheit gegeben werden, zu dem beabsichtigten Ausschluss Stellung zu nehmen? Solange die Frage, ob Bietergemeinschaften grundsätzlich oder nur ausnahmsweise zulässig sind, in der Rechtsprechung um¬stritten ist, werden sich zwangsläufig auch die vorstehend aufgeworfenen Fragestellungen nicht eindeutig beantworten lassen.

Fazit und Praxishinweise

Die Frage, ob Bietergemeinschaften grundsätzlich oder nur ausnahmsweise zulässig sind, wird von der Rechtsprechung aktuell uneinheitlich beurteilt. Hieraus resultiert eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Auftraggebern und Bietern verbleibt damit nur die Möglichkeit, sich auf diese Rechtsunsicherheit in der täglichen Vergabepraxis einzustellen.

Potenziellen Bietern kann nur angeraten werden, bereits im Vorfeld der Vereinbarung der Bietergemeinschaft die Zulässigkeit des Zusammenschlusses anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu überprüfen und die maßgeblichen Gründe in dem Bietergemeinschaftsvertrag festzuhalten.

Auch in dem abzugebenden Angebot sollten diese Gründe dargelegt werden. Insbesondere sollte begründet werden, warum eine Beteiligung an der Ausschreibung als Einzelbieter ausscheidet. Anderenfalls geht die Bietergemeinschaft – neben Maßnahmen der Kartellbehörden und einer Nichtigkeit des Bietergemeinschaftsvertrages – das Risiko ein, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden.

Auftraggeber können der gegenwärtigen Rechtsunsicherheit in erster Linie dadurch begegnen, dass sie – ausgehend von den gesetzlichen Anforderungen und von den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien – bereits in der Ausschreibungsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen die Gründe für die Eingehung der Bietergemeinschaft explizit abfragen.

In der Dokumentation des Vergabeverfahrens sollte der Auftraggeber im Detail festhalten, dass und anhand welcher Kriterien er die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft geprüft und warum er diese im konkreten Fall bejaht oder verneint hat. Dies vor allem deshalb, weil auch unterlegene Bieter die Möglichkeit haben, die kartellrechtliche Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft zu rügen.

In jedem Fall aber sollte vor einem eventuellen Ausschluss vom Vergabeverfahren der Bietergemeinschaft die Möglichkeit eingeräumt werden, darzulegen, dass ihre Bildung und die Angebotsabgabe nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstoßen. Tut der Auftraggeber dies nicht, läuft er Gefahr, dass die Bietergemeinschaft ggf. allein aufgrund der fehlenden Anhörung den Ausschluss mit Erfolg rügt.

Bei Fragen zu diesem Thema kontaktieren Sie bitte: Werner Stirnweiss Dr. Karsten Schmid

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