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Verlustübernahmeregelung bei Organschaften – Änderungsbedarf bei Altverträgen

BMF-Schreiben vom 3. April 2019, IV C 2 – 2770/08/10004:001

Bisherige Rechtslage

Voraussetzung für die steuerliche Wirksamkeit eines Gewinnabführungsvertrages (auch Ergebnisabführungsvertrag genannt) und demnach die steuerliche Wirksamkeit einer mit einer GmbH als Organgesellschaft eingegangenen Organschaft war unter anderem die Vereinbarung einer Verlustübernahme entsprechend der Vorschrift des § 302 AktG (vgl. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG in der Fassung bis Februar 2013).

In älteren Gewinnabführungsverträgen wurde zur Erfüllung dieser Anforderung häufig der § 302 AktG wortwörtlich wiedergeben. Nach Ergänzung des § 302 AktG im Jahre 2004 um einen Abs. 4 fehlte demnach in zahlreichen Gewinnabführungsverträgen ein Verweis auf diesen neuen Abs. 4.

Für vor dem 1. Januar 2006 abgeschlossene Gewinnabführungsverträge (sog. Altverträge), die keinen Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG enthielten, galt bislang die Billigkeitsregelung der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2005, BStBl. I 2006, 12). Eine Anpassung dieser Altverträge war demnach bisher nicht erforderlich.

Diese Billigkeitsregelung für Altverträge wurde auch aufrechterhalten, nachdem im Jahr 2013 durch eine Neuregelung des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG für die steuerliche Anerkennung der Organschaft nunmehr ein sog. dynamischer Verweis auf § 302 AktG (in seiner "jeweils gültigen Fassung") erforderlich wurde.

Änderung

Laut BMF-Schreiben vom 3. April 2019 (wird veröffentlicht im BStBl. I 2019) endet diese Billigkeitsregelung für Altverträge nunmehr zum 31. Dezember 2019.

Bereits mit Urteil vom 10. Mai 2017 (I R 93/15), das von der Finanzverwaltung jetzt erst im Bundessteuerblatt veröffentlicht wird, hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die wortgetreue Wiedergabe des § 302 AktG in einem Gewinnabführungsvertrag nicht ausreiche, wenn die Regelung des § 302 Abs. 4 AktG nicht enthalten ist. Bislang war das Urteil von der Finanzverwaltung nicht angewendet worden.

Das Urteil des Bundesfinanzhofs nunmehr aufgreifend, erklärt das Bundesministerium für Finanzen mit Schreiben vom 3. April 2019, dass Gewinnabführungsverträge, die keinen Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG enthalten, aber von der Billigkeitsregelung umfasst waren, der Anerkennung der Organschaft nicht entgegen stehen, wenn diese bis zum Ablauf des 31. Dezember 2019 an die Regelung des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG (dynamischer Verweis) angepasst werden. Durch diese Anpassung liege kein Neuabschluss des Gewinnabführungsvertrages vor und die Mindestlaufzeit des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1 KStG beginne nicht von neuem zu laufen.

Bedeutung für die Praxis

Um die Anerkennung der Organschaft in den Altverträgen nicht zu verlieren, sind diese bis spätestens zum Ablauf des 31. Dezember 2019 entsprechend anzupassen. Maßgeblich ist die Eintragung der Änderung der Altverträge bis zu diesem Zeitpunkt im Handelsregister.

Eine Anpassung ist lediglich in den Fällen nicht erforderlich, in denen das Organschaftsverhältnis vor dem 1. Januar 2020 beendet wird.

Um eine rückwirkende Versagung der Organschaft seitens der Finanzverwaltung zu vermeiden, sind Gewinnabführungsverträge älteren Datums im Hinblick auf den dynamischen Verweis auf § 302 AktG zu prüfen. Denn durch eine Versagung der Organschaft durch die Finanzverwaltung würden alle steuerlich bezweckten Vorteile sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft wegfallen.

Fragen zu diesem Thema beantworten Ihnen Volker Szpak und Petra Bolle gerne.

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