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Unterschwellenvergabe: Vorabinformation der unterlegenen Bieter und Stillhaltefrist vor Zuschlagserteilung?

Eine Aussage zum Unterschwellenbereich in der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Dezember 2017 – 27 U 25/17 („Freizeitanlage“) zu einem Grundstücksgeschäft hat hohe Wellen geschlagen: Das Gericht hatte in seinem Beschluss ausgeführt, dass für öffentliche Auftraggeber auch außerhalb des Kartellvergaberechts des GWB eine Informations- und Wartepflicht gegenüber den nicht berücksichtigten Bietern bestehe. Vor Ablauf dieser Wartefrist dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden. Wenn der Auftraggeber trotzdem, ohne Vorabinformation an die unterlegenen Bieter und ohne Einhaltung einer Wartefrist den Zuschlag erteile, dann sei der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein ungeschriebenes Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Dies sei notwendig, um effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, so das Gericht. Dies gelte sogar unterhalb einer Binnenmarktrelevanz des jeweiligen Auftrags. Bei Verstößen gegen die Informationspflicht – also noch vor Zuschlagserteilung – stehe dem betroffenen Bieter oder Bewerber der Zivilrechtsweg offen, um im Wege einer einstweiligen Verfügung ein Zuschlagsverbot erwirken zu können.

Der Meinungsstand zu dieser Entscheidung hat sich zwischenzeitlich weiter entwickelt, was praktische Folgen hat.

Ausgangsfall des OLG Düsseldorf

Der Entscheidung lag ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO zugrunde. In der Sache ging es um die Errichtung und den Betrieb von Sport- und Freizeitanlagen sowie die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen. Die Antragsgegnerin (eine Stadt) beabsichtigte, dem gemeinnützigen „Förderverein Freizeitpark e.V.“ eine in ihrem Eigentum stehende Teilfläche des ehemaligen Freibadgeländes (ohne Ausschreibung) zu überlassen. Der Verein sollte die auf dem Gelände vorhandenen Freizeitanlagen ausbauen und unterhalten und der Öffentlichkeit im Wesentlichen unentgeltlich zur Verfügung stellen. Die Antragsgegnerin hatte den Überlassungsvertrag mit dem Förderverein bereits geschlossen, wobei dieser unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des Rates der Stadt stand. Hiergegen wandte sich ein anderes an dieser Leistung interessiertes Unternehmen.

Nach dem OLG hätte es zur Vergabe des Grundstücksüberlassungsvertrags der Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens bedurft. Bei der Überlassung des Grundstücks handle es sich um eine Dienstleistungskonzession, denn die Antragsgegnerin beschaffe Dienstleistungen in Form von Freizeitmöglichkeiten, wobei die Verwaltung und Instandhaltung der Anlage durch den Betreiber erfolge, der in erheblichem Umfang das Betriebsrisiko trage. Auch unterhalb der EU-Schwellenwerte und unterhalb einer Binnenmarktrelevanz erfordere der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 GG, derartige Verträge in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben.

Bei Verstößen hiergegen stehe dem betroffenen Bieter oder Bewerber der Zivilrechtsweg offen, um im Wege einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO ein Zuschlagsverbot zu erwirken. Sei, wie im Streitfall, der Zuschlag bereits erteilt, könne Primärrechtsschutz nicht mehr erreicht werden. Anderes gelte nur, wenn der geschlossene Vertrag unwirksam oder nichtig sei. Eine Vertragsnichtigkeit könne daraus resultieren, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin weder über den beabsichtigten Vertragsschluss informiert, noch im Anschluss hieran eine angemessene Wartefrist eingehalten habe. Es sprechen nach Ansicht des OLG gewichtige Gründe dafür, auch im Unterschwellenbereich die Einhaltung einer Informations- und Wartepflicht durch den öffentlichen Auftraggeber zu verlangen. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuG zum Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (20.09.2011 – T-461/08) stellte das OLG fest, dass dieser vollständige Rechtsschutz eine Unterrichtung sämtlicher Bieter von der Zuschlagsentscheidung vor Abschluss eines Vertrages verlange. Zudem müsse zwischen der Unterrichtung abgelehnter Bieter und der Unterzeichnung des Vertrages eine angemessene Frist liegen, innerhalb derer für den Bieter ein vorläufiger Schutz gewährt werden kann. Seine Aussagen validierte das OLG Düsseldorf anhand der Rechtsprechung des BVerwG bei Beamten- und Richterbeförderungen (04.11.2010 – 2 C 16/09) sowie des OVG Berlin-Brandenburg zur Vergabe von Wochenmarktveranstaltungen (30.11.2010 – OVG 1 S. 107.10), wonach eine Informations- und Wartepflicht bereits in einigen Rechtsgebieten anerkannt sei. Das OLG erwähnte ausdrücklich, dass das OVG Berlin-Brandenburg in der genannten Entscheidung eine zweiwöchige Wartefrist angesetzt hat.

Das OLG erklärte weiter, dass bei konsequenter Fortführung dieser Grundsätze zwecks Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes ein unter Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht geschlossener Vertrag gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein ungeschriebenes Gesetz als nichtig eingestuft werden müsste. Das OLG ließ eine abschließende Entscheidung über diese beiden Aussagen jedoch offen und wies die Berufung letztlich zurück, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig war.

„Die Wartepflicht ist sogar im Unterschwellenbereich verpflichtend.“

Mit diesem knappen Satz hat sich die Vergabekammer Lüneburg (06.02.2018 – VgK-42/2017) der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf angeschlossen. Im Verfahren ging es inhaltlich um eine ganz andere Thematik. Kein Grundstücksgeschäft, sondern eine Interimsbetriebsführung für die Wasserversorgung einer Stadt war Gegenstand der angegriffenen freihändigen Vergabe ohne Bekanntmachung. Die Antragsgegnerin war ein städtisches Wasserversorgungsunternehmen, das vier Unternehmen im Rahmen einer Interimsbeauftragung zur Abgabe von Angeboten für einen einjährigen technischen Betriebsführungsvertrag für die Wasserversorgung aufgefordert hatte. Die Vergabekammer entschied auf den Antrag eines unterlegenen Bieters, dass die Interimsbeauftragung in einer unzulässigen Verfahrensart erfolgt war, da die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO nicht vorlagen. Vergebe der Auftraggeber zur Sicherung der Grundversorgung einen Auftrag, ohne dass eine ihm nicht zurechenbare Dringlichkeit vorlag, so habe er die Informations- und Wartepflicht einzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber sei gemäß § 97 GWB in Verbindung mit § 35 SektVO verpflichtet, auch Interimsvergaben europaweit bekannt zu machen, wenn der maßgebliche Schwellenwert überschritten sei.

Die Antragsgegnerin habe die gesetzlich vorgegebene Wartefrist gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 GWB nicht eingehalten. Gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 GWB, der nach § 142 GWB auch für Sektorenauftraggeber gilt, die nicht öffentliche Auftraggeber sind, haben die öffentlichen Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Die Wartepflicht sei sogar im Unterschwellenbereich verbindlich, so die Vergabekammer, unter Verweis auf OLG Düsseldorf (13.12.2017 – 27 U 25/17).

Kritik und Zustimmung zum OLG Düsseldorf

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung und Kritik gestoßen.

Dagegen ist die jetzige Zustimmung in der Entscheidung der VK Lüneburg so gewichtig, dass sie diese Ansicht heranzieht, um die von ihr geprüfte und bejahte – gesetzlich ohnehin in §§ 134 Abs. 1, Abs. 2, 142 GWB vorgeschriebene – Wartepflicht im Oberschwellenbereich argumentativ zu untermauern.

Die VK Lüneburg geht also – trotz der Kürze des Satzes – im Ergebnis über die Entscheidung des OLG Düsseldorf hinaus, das immerhin nur von „Erwägungen“ sprach, die „mit Rücksicht auf die nachfolgenden Ausführungen im Streitfall indes keiner Vertiefung und Entscheidung“ bedürften.

  • Praxistipp

    Die Reichweite der Entscheidung des OLG Düsseldorf war bislang schwer abzusehen. Seine Ausführungen zur Informations- und Wartepflicht auch im Unterschwellenbereich können umfassend für jede Art von Auftrag unterhalb der Schwellenwerte über Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand im Sinne einer Dienstleistungskonzession mit Beschaffungscharakter – soweit sie in einem strukturierten Vergabeverfahren zu vergeben ist – verstanden werden, da sie allgemein aus dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gegenüber jedwedem Handeln eines öffentlichen Auftraggebers hergeleitet werden. Da sie jedoch nur den Charakter eines obiter dictum haben, ist dies bislang noch mit einem Fragezeichen zu versehen, insbesondere, inwieweit die einschneidende Rechtsfolge der Vertragsnichtigkeit durchgreifen soll.

    Dagegen spricht wohl auch, dass sich einige Bundesländer (Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen) in ihren Landesvergabegesetzen ausdrücklich für eine Vorinformationsund Wartefrist im Unterschwellenbereich (oberhalb bestimmter Bagatellgrenzen) ausgesprochen haben. Wenn dort bei Verstoß gegen die Informations- und Wartefrist die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) berechtigt wäre, ist umso mehr fraglich, warum dies auch in Ländern gelten soll, in denen sich die Gesetzgeber der dortigen Landesvergabegesetze gegen eine unterschwellige Informations- und Wartefrist entschieden haben.

    Wenngleich also berechtigte Zweifel an der Übertragung der Informations- und Wartepflicht in den Unterschwellenbereich bleiben, dürfte jedenfalls davon auszugehen sein, dass unterlegene Bieter im Unterschwellenbereich eine fehlende Informations- und Wartepflicht und die Nichtigkeitsfolge demnächst vermehrt in einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen werden. Zumindest im Geltungsbereich der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf dürfte daher fortan aus Gründen der Rechtssicherheit zu empfehlen sein, dass auch bei Unterschwellenvergaben eine Vorinformation erfolgt und eine zweiwöchige oder mindestens zehntägige Wartefrist (bei elektronischer Information in Anlehnung an § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB, da im Unterschwellenbereich keine strengeren Vorgaben gelten dürften als im Oberschwellenbereich) vor Zuschlagserteilung eingehalten wird.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Dr. Tanja Johannsen und Christopher Theis.

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Vergaberecht Unterschwellenvergaberecht Oberlandesgericht (OLG) Zuschlagskriterium Zuschlagserteilung

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