Steuerrecht: Verlustvorträge im Rahmen der Finanzierungsrunde

Start-ups weisen aufgrund ihrer mit der Geschäftsentwicklung verbundenen Anlaufkosten regelmäßig steuerliche Verlustvorträge auf, die in Zukunft – ab erreichen der Gewinnschwelle – mit positiven steuerlichen Ergebnissen verrechnet werden können. Wirtschaftlich betrachtet stellen steuerliche Verlustvorträge daher einen finanziellen Vorteil für die Gesellschafter dar, der aus Sicht des Investors ebenfalls die Profitabilität der Beteiligung erhöhen kann (Tax Shield).

Im Zusammenhang mit einer Finanzierungsrunde ist zu berücksichtigen, dass nach § 8c KStG nicht genutzte körperschaftsteuerliche sowie nach § 10a GewStG nicht genutzte gewerbesteuerliche Verlustvorträge von Kapitalgesellschaften grundsätzlich anteilig bzw. vollständig untergehen, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 Prozent (§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG) bzw. mehr als 50 Prozent des Kapitals (§ 8c Abs. 1 Satz 2 KStG), der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungs- oder Stimmrechte der betreffenden Kapitalgesellschaft an einen Erwerber, eine diesem nahestehende Person oder eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen übertragen werden, oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.

Hintergrund der Regelung ist die Intention des Gesetzgebers, dass nur diejenigen Gesellschafter „in den Genuss“ der Nutzung steuerlicher Verlustvorträge kommen sollen, die diese Verluste in der Vergangenheit selbst erwirtschaftet haben. So sollte durch die Einführung von § 8c KStG im Rahmen des Unternehmensteuerreformgesetz 2008 insbesondere die Nutzung von steuerlichen Verlustvorträgen im Wege des sog. Mantelkaufs neugeregelt werden.

Für Start-ups bedeutet dies, dass im Rahmen einer Finanzierungsrunde das Risiko besteht, dass bestehende steuerliche Verlustvorträge untergehen können. Hier hat der Gesetzgeber zwar Ausnahmen von der grundsätzlichen Regelung des § 8c KStG vorgesehen (sog. Konzernklausel sowie Stille Reserven-Klausel), nur dürfte deren praktische Relevanz jedenfalls in frühen Finanzierungsrunden doch stark eingeschränkt sein.

Dies u. a. erkennend, wurde mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften ein neuer § 8d KStG eingeführt, der auch im Fall eines schädlichen Beteiligungserwerbs nach § 8c KStG die weitere Nutzung der Verluste vollständig ermöglichen soll (vgl. Deutscher Bundestag, Gesetz vom 20. Januar 2016, BGBl. I 2016, 2998). Voraussetzung ist, dass der Geschäftsbetrieb der Körperschaft erhalten bleibt und eine anderweitige Nutzung der Verluste ausgeschlossen ist. Die gesetzliche Neuregelung gilt rückwirkend ab dem 1. Januar 2016. Die Idee ist, dass über § 8d KStG nicht mehr auf die Gesellschafter, sondern auf den entsprechenden Betrieb abgestellt wird, der die steuerlichen Verluste in der Vergangenheit erwirtschaftet hat. Dadurch sollen insbesondere auch junge Technologieunternehmen gefördert werden, die Investoren für Finanzierungsrunden gewinnen wollen und regelmäßig die Voraussetzungen der o. g. „Konzernklausel“ und der „Stille-Reserven-Klausel“ nicht erfüllen (vgl. BT-Drs. 18/9986, Kapitel A sowie Anlage 1, Kapitel A ff.).

Die Anwendung des § 8d KStG auf Antrag des Steuerpflichtigen sowie die Weiterführung und kontinuierliche Nutzung der steuerlichen Verlustvorträge hängen nicht nur von vergangenheitsbezogenen, sondern auch von diversen zukunftsbezogenen Anforderungen ab. Hierbei sind insbesondere die zukunftsbezogenen Anforderungen relevant, da diese mangels gesonderter Frist bis zum vollständigen Verbrauch des fortführungsgebundenen Verlustvortrags zu beachten sind. § 8d Abs. 2 KStG nennt hierbei sieben Ereignisse, von denen jedes separat zum Untergang des Fortführungsgebundenen steuerlichen Verlustvortrages führt.

Fazit

§ 8d KStG ist zwar grds. begrüßenswert, beinhaltet jedoch – auch in Folge der Komplexität – erhebliche Unwägbarkeiten bzw. Restriktionen. Daher sollte im Zusammenhang mit der Aufnahme neuer Gesellschafter bspw. im Rahmen einer Finanzierungsrunde stets geprüft werden, welche Regelung – § 8c KStG vs. § 8d KStG – sich aus wirtschaftlicher Betrachtung als vorzugswürdig erweist.

Wichtiger Hinweis

Zu beachten ist zudem, dass das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG durch Beschluss vom 29. März 2017 (Az. 2 BvL 6/11) für verfassungswidrig erklärt hat. Das BVerfG räumt dem Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2018 die Möglichkeit ein, die Beseitigung des verfassungswidrigen Zustands rückwirkend zum 1. Januar 2008, dem Zeitpunkt der erstmaligen Einführung der Norm, herbeizuführen. Sollte der Gesetzgeber dieser Verpflichtung nicht nachkommen, führt dies automatisch zur rückwirkenden Nichtigkeit der Norm ab dem 1. Januar 2008.

Zudem hat der 2. Senat des Finanzgerichts Hamburg mit Beschluss vom 29. August 2017 (2 K 245/17) das BVerfG (Az. 2 BvL 19/17) zu der Frage angerufen, ob der derzeitige § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG verfassungswidrig ist.

Wie sich diese aktuellen Entwicklungen künftig auf Verlustvorträge von Start-ups im Rahmen von Finanzierungsrunden auswirken werden bleibt zum jetzigen Zeitpunkt abzuwarten und sollte dringend beobachtet werden.

Sebastian Zajons
(Steuerberater, Wirtschaftsprüfer (Als Wirtschaftsprüfer in einer eigenständigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tätig)).