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Sonderthema Blockchain: Virtuelle Währungen: Tatsächliche oder scheinbare regulatorische Entwicklungen in der Schweiz
„Switzerland Introduces Regulations on ICOs" – Diese und ähnliche Schlagzeilen las man in Foren, Blogs, Newslettern und anderen (sozialen) Medien im Nachgang zur Veröffentlichung der "Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend Initial Coin Offerings (ICOs)" der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA am 16. Februar 2018. Was auf die Einführung neuer Regularien deutet, entpuppt sich bei näherer Betrachtung als Anwendbarkeitsbestätigung mit einigen Spezifizierungen.
Was sind ICOs?
Unter einem Initial Coin Offering (ICO) versteht man gemeinhin die öffentliche Ausgabe eines Blockchain-basierten „Coins" oder „Token", welche dezentral gespeichert werden, gegen Entgegennahme von Geld (in der Regel von virtuellen Währungen bzw. Kryptowährungen). In der Ausgestaltung dieses „Coins" oder „Tokens" ist der Herausgeber weitgehend frei. In der Praxis sind diverse Erscheinungsformen anzutreffen. Neben Token, die deren Inhaber berechtigen, auf eine bestimmte Plattform zuzugreifen, gibt es auch Token, die als Gegenleistung für den Erwerb von Gütern oder Dienstleistungen ausgegeben werden. Weiter gibt es auch Token, die einen Anteil an einem Vermögenswert repräsentieren oder einen Anspruch auf einen Gewinnanteil gewähren. Dies sind nur einige Beispiele, wobei der Ausgestaltung de facto keine Grenzen gesetzt sind.
Ein Blick in die noch nicht allzu ferne Vergangenheit
Erste öffentliche Token-Angebote gab es schon vor 2017. So bot beispielsweise die Ethereum Stiftung die heute weltweit bekannte Kryptowährung schon 2014 öffentlich zum Verkauf an und erhielt dafür insgesamt Bitcoins im Gegenwert von damals rund USD 18.5 Mio. Dieses öffentliche Angebot fand noch relativ wenig Interesse beim Publikum. In der öffentlichen Wahrnehmung war ein initiales Ereignis mit großer Breitenwirkung, als im Mai 2016 eine DAO (decentralized autonomous organization) innerhalb weniger Tage rund USD 150 Mio. im Rahmen eines öffentlichen Token-Angebots aufgenommen hatte. Dieser schnelle Erfolg gepaart mit dem Aufstieg der Blockchain-Technologie und der Tokenisierung von Geschäftsmodellen führte zu einer rapiden Zunahme von ICOs zu Beginn des Jahres 2017. Obwohl es keine zentrale Erfassung von ICOs und damit keine verlässlichen Zahlen gibt, deuten die Schätzungen auf eine beeindruckende Entwicklung hin. So geht Pricewaterhouse Coopers in einem Report davon aus, dass 2017 weltweit rund USD 4.6 Mrd. über ICOs eingenommen wurden. Eines der größten ICOs war dabei mit rund USD 232 Mio. dasjenige von Tezos, einer Stiftung mit Sitz in Zug. Die Stadt Zug in der Schweiz hat sich innerhalb kurzer Zeit mit dem nun weltweit geläufigen Schlagwort „Crypto Valley" einen Namen gemacht als ICO-friendly environment. Schätzungen gehen davon aus, dass in der Schweiz im Jahr 2017 rund USD 807 Mio. mittels ICOs aufgenommen wurden (im Vergleich dazu im gleichen Zeitraum in den USA ebenfalls rund USD 800 Mio. und in Singapur rund USD 266 Mio.). Die Geldaufnahme über ICOs ist somit hier und jetzt real und existent und eine veritable Alternative zu der standardmäßigen Venture Capital-Finanzierung.
Regulatorische „Entwicklung"
Als die ICOs immer größer und zahlreicher wurden gab es weder in der Schweiz noch sonst irgendwo auf der Welt ICO-spezifische Regulierungen. Die Gesetzgeber und Finanzmarktaufsichtbehörden wurden von der Entwicklung in der virtuellen Welt regelrecht überrollt (und anfangs überfordert). Vorhanden und in Kraft waren einzig die damals existierenden Finanzmarktregulierungen. In der Schweiz waren dies insbesondere Regularien wie das Geldwäschereigesetz, das Finanzmarktinfrastrukturgesetz und das Bankengesetz. Aufgrund der neuartigen Technologie wurde vielerorts behauptet, dass die öffentlich zum Verkauf angebotenen Tokens nicht unter die existierenden Regulierungen fallen würden. Die drohende Änderung vorausnehmend herrschte dabei aber die Meinung vor, dass ein ICO noch gemacht werden müsse, solange die Regulatoren und Finanzmarktaufsichtsbehörden ICOs noch nicht irgendwelchen Regularien unterstellt haben. Moderat kritische Stimmen (wobei Wenger & Vieli AG von Anfang an diese Lehrmeinung anführte) neigten dazu, ICOs nicht gänzlich zu verbieten oder entsprechende Verbote zu fordern, sondern ICOs unter Anwendung der existierenden Finanzmarktregularien durchzuführen.
Nachdem erste Regulatoren in verschiedenen Ländern ICOs entweder völlig verboten (z. B. China) oder generell dem Effektenrecht (Wertpapierrecht) unterstellte (z. B. Russland), machte die schweizerische Finanzmarktaufsicht FINMA in ihrer Wegleitung klar, dass sie ICOs und die in diesem Zusammenhang auszugebenden Tokens nach Maßgabe der existierenden Finanzmarktgesetze beurteilen werde. Sie wies insbesondere auf die Technologieneutralität dieser Gesetze hin und machte klar, dass diese deshalb auch auf neuartige Technologien wie die Blockchain-Technologie und den mit ihr verbundenen Token zur Anwendung kommen würden. Ohne damit neue Gesetze zu schaffen oder zu verlangen war somit zumindest in der Schweiz klar, dass ICOs nicht einfach per se unreguliert durchgeführt werden können.
Der Bundesrat (d. h. die schweizerische Regierung) setzte Ende 2017 eine Blockchain Taskforce ein, um sich über die offenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit Token, Kryptowährungen und Blockchain-Technologie und möglichen Lösungsansätzen zu denselben zu informieren. Diese mit Rechtsexperten und Branchenvertretern besetzte Taskforce lieferte inzwischen ihren Bericht ab. Mit dabei war auch ein Partner von Wenger & Vieli AG.
Am 16. Februar 2018 publizierte die FINMA dann ihre zweite Wegleitung (bzw. Auslegungserläuterung). Darin bekräftigte sie grundsätzlich ihre Position, welche sie mit der ersten Wegleitung eingenommen hatte, d. h. ICOs und Tokens sind gemäß den existierenden und anwendbaren Finanzmarktgesetzen zu beurteilen. Sie hat zudem betont, dass jedes ICO mit dem entsprechenden Token individuell zu beurteilen ist, generelle Aussagen ließen sich nicht machen. Neu präsentierte die FINMA aber eine Token-Kategorisierung und unterteilte Tokens in Zahlungs-, Nutzungs- und Anlage-Token. Abhängig von den mit einem bestimmten Token verknüpften Rechten wird das Token in eine oder, bei Hybrid-Token, mehrere Kategorien eingeteilt. Die FINMA hat auch klargemacht, dass jedes Token, welches im Zeitpunkt seiner Ausgabe nicht bestimmungsgemäß genutzt werden kann (z. B., weil die zugrundeliegende Plattform noch nicht funktionstüchtig ist), als Effekte zu qualifizieren ist, wenn es standardisiert ist und zum massenweisen Handel geeignet ist.
Die FINMA hat zudem angedeutet, dass neben dem jeweiligen Token auch das Geschäftsmodell regulatorisch relevant sein kann. So kann z. B. ein Herausgeber von Token, welcher den Käufern im Rahmen des öffentlichen Token-Angebots die Rücknahme der Token und die Rückerstattung der geleisteten Zahlungen verspricht, dem schweizerischen Bankgesetz unterworfen sein. Weiter können je nach Geschäftsmodell z. B. auch das Versicherungsaufsichtsgesetz und das Kollektivanlagegesetz zur Anwendung kommen.
Fazit
Aus dieser Kurzdarstellung ergibt sich, dass in der Schweiz nicht neue, ICO-spezifische Regularien geschaffen wurden, sondern die zuständige Aufsichtsbehörde einzig die Anwendbarkeit der existierenden Regularien bestätigt und konkretisiert hat. Die dreiteilige Token-Kategorisierung entbindet jedoch nicht von einer Detailanalyse im Einzelfall.
Die Handhabung dieses Themas durch die FINMA hat sich in der Zwischenzeit als praxistauglich herausgestellt und führte dazu, dass sich eine gewisse Rechtssicherheit in der Schweiz etablieren konnte, auf deren Grundlage das noch zarte Pflänzchen ICO weiter gedeihen kann. Zur Vermeidung von regulatorischen Schwierigkeiten empfehlen wir in konstanter Praxis bei jedem Klienten die detaillierte Einzelfall-Evaluierung der rechtlichen Qualifizierung, die Unterstellungsanfrage (bzw. Bewilligungsvoranfrage) an die FINMA (u. a. in Form eines sog. No Action Letters) sowie gegebenenfalls die steuerliche Abklärung des konkreten Falls mit den zuständigen Schweizer Steuerbehörden.
lic.iur. Pascal Honold, LL.M., Rechtsanwalt
Dr. Michael Mosimann, LL.M., Rechtsanwalt und Notar