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Neuregelung der Maklerprovision und ihre notarielle Umsetzung in Grundstückskaufverträgen

Am 23. Dezember 2020 ist das „Gesetz über die Verteilung von Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ in Kraft getreten. Dieses Gesetz ergänzt die Regelungen des Maklervertrages im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) um neue Vorschriften (§ 656a bis
§ 656d BGB). Der nachfolgende Beitrag stellt zunächst die Neuregelungen dar und erläutert sodann die Auswirkung auf die notarielle Gestaltung von Grundstückskaufverträgen.

Ziel des Gesetzes, sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich

  1. Entlastung des Käufers
    Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung in erster Linie das Ziel, die vom Käufer beim Erwerb von Wohnimmobilien zu zahlenden Erwerbsnebenkosten zu senken, indem der Verkäufer einer Wohnimmobilie künftig zur Zahlung der Maklerprovision mindestens in gleicher Höhe wie der Käufer verpflichtet ist. Der Gesetzgeber hat somit durch die Regelungen der
    § 656c und d BGB über die hälftige Kostenteilung der Tatsache Rechnung getragen, dass der Makler sowohl für Verkäufer als auch Käufer Leistungen erbringt.
  2. Betroffene Immobilien
    Die neuen Vorschriften sind nur auf die Vermittlung von Kaufverträgen über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus anwendbar. Mehrfamilienhäuser, unbebaute Grundstücke sowie Gewerbeimmobilien sind von den Neuregelungen nicht erfasst.
    Die Begriffe „Wohnung“ und „Einfamilienhäuser“ hat der Gesetzgeber bewusst untechnisch gewählt; beide Begriffe gibt es juristisch nicht. Wohnung meint hierbei jede Zusammenfassung von Räumen, die Wohnzwecken dienen. Einfamilienhäuser sind Gebäude, die in erster Linie die Wohnzwecke der Mitglieder eines einzelnen Haushalts befriedigen. Rechtlich gesehen sind von der Neuregelung des § 656a BGB Grundstücke, die mit einem Wohnhaus bebaut sind, Wohnungseigentumsrechte und spezifische Rechte, wie z. B. Erbbaurechte und Wohnungserbbaurechte sowie Dauerwohnrechte, erfasst.
  3. Form des Maklervertrags
    Nach dem neu eingefügten § 656a BGB bedarf der Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus zum Gegenstand hat, der Textform. Nicht erforderlich ist Schriftform, d.h. ein Dokument mit Unterschrift; ausreichend ist vielmehr Email, CD oder USB-Stick.
  4. Persönlicher Anwendungsbereich
    Die Neuregelungen der §§ 656c und d BGB gelten nur, wenn der Käufer ein Verbraucher ist.
    Da das Textformerfordernis in § 656a BGB geregelt ist, ergibt sich aus dessen systematischer Stellung, dass dieses – bei der Vermittlung über eine „Wohnung“ oder ein „Einfamilienhaus“ – unabhängig davon gilt, ob der Käufer Verbraucher oder Unternehmer ist. Hierdurch will der Gesetzgeber generell auftretenden Streitigkeiten zwischen den Parteien dahingehend vorbeugen, ob ein Maklervertrag und – wenn ja – mit welchem Inhalt geschlossen wurde. Ein nicht in Textform geschlossener Maklervertrag ist nichtig, vgl. § 125 BGB. Der Makler kann eine Provision dann nicht verlangen, der Interessent aber auch keine Schadensersatzansprüche (z. B. wegen falscher Angaben des Maklers) geltend machen.
  5. Sukzessive Doppelbeauftragung
    Die Neuregelung des § 656c BGB dürfte in der Praxis den absolut vorherrschenden Fall der sog. sukzessiven Doppelbeauftragung abbilden: Zuerst beauftragt der Verkäufer den Makler mit der Suche nach einem Käufer. Sodann beauftragt der Käufer den Makler auf der Basis des Inserats des Maklers für die vom Verkäufer zum Verkauf gestellte Immobilie, sog. sukzessive Doppelbeauftragung. Der Makler hat somit einen Provisionsanspruch gegenüber beiden Auftraggebern. Bislang war eine frei gewählte Verteilung der Kosten möglich, die üblicherweise zu einer vollständigen Kostentragung durch den Käufer führte. Nunmehr sieht § 656c BGB vor, dass „sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten“.
  6. Einseitige Beauftragung
    Die Neuregelung des § 656d BGB umfasst den Fall, dass der Käufer dem Makler keinen Auftrag erteilt hat, sondern erst – wenn überhaupt – im notariellen Kaufvertrag über die vermakelte Immobilie zur (anteiligen) Zahlung der Maklerkosten verpflichtet wird. § 656d Abs. 1 Satz 1 BGB regelt insoweit, dass eine vollständige Abwälzung der Maklerprovision nicht mehr zulässig ist, sondern vielmehr „die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt“. Der Anspruch gegen die andere Partei ist außerdem erst fällig, wenn „die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und sie oder der Makler einen Nachweis hierüber erbringt.“

Umsetzung der Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen

  1. Abwälzungsvereinbarung
    Durch Abwälzungsvereinbarungen wurde bislang in Kaufverträgen die Tragung der Maklerprovision ganz oder teilweise einer Partei (üblicherweise dem Käufer) auferlegt. Solche Vereinbarungen sind beurkundungsbedürftig gemäß
    §§ 311b, 125 BGB, da die Provision einen Teil der Gegenleistung des Kaufvertrags darstellt. Die Aufnahme einer solchen Klausel führt überdies zur Erhöhung der Grunderwerbssteuer. Wie vorstehend bereits dargestellt, ist eine vollständige Abwälzung der Maklerprovision auf den Käufer nicht mehr möglich, sondern auf höchstens die Hälfte begrenzt.

    Die Bundesnotarkammer schlägt folgende Formulierung für derartige Abwälzungsvereinbarungen i. S. d. § 656d BGB in Kaufverträgen vor:

    Dieser Vertrag ist nach Angabe der Parteien auf Vermittlung durch den Makler […] zustande gekommen. Aus dem mit dem Verkäufer abgeschlossenen Maklervertrag ergibt sich eine Provision in Höhe von EUR […] bzw. […]% des Kaufpreises. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer zur Erfüllungsübernahme in Höhe von EUR […] bzw. […]% des Kaufpreises. Dies bedeutet, dass der Käufer den Verkäufer in dieser Höhe von Ansprüchen des Maklers freizustellen bzw. ihm Aufwendungsersatz zu leisten hat. Eine eigenständige Forderung des Maklers wird hierdurch nicht begründet. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass nach § 656d BGB die Übernahme der Maklerkosten nur bis zur Hälfte der geschuldeten Maklerprovision erfolgen darf und dass der Anspruch daraus erst fällig wird, wenn der Verkäufer die ihm verbleibende Maklerprovision gezahlt hat und dies nachgewiesen wird. Die Fälligkeit wird vom Notar nicht überprüft.“
  2. Deklaratorische Maklerklauseln
    Im Gegensatz zu den Abwälzungsvereinbarungen wird durch die sog. deklaratorischen Maklerklauseln keine eigenständige Rechtspflicht begründet, sondern die bereits bestehende Rechtspflicht lediglich in der notariellen Urkunde bestätigt. Es handelt sich somit um eine (rein beweissichernde) Wissenserklärung, die den sog. Vorkenntniseinwand ausschließt; eine Beurkundungspflicht einer deklaratorischen Maklerklausel im Kaufvertrag besteht nicht.
    In den Fällen der (vorstehend unter Ziffer 1.1 erörterten) sukzessiven Doppelbeauftragung des Maklers durch Käufer und Verkäufer (vgl. § 656c BGB) bietet sich die Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel an. Hierfür schlägt die Bundesnotarkammer folgende Formulierung vor:

    Die Parteien bestätigen ohne Anerkennung einer eigenständigen Rechtspflicht, dass dieser Vertrag durch Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist. Beide Parteien erklären auf ihren eigenen Wunsch hin, dass sie mit dem Makler eine Provision in Höhe von jeweils […]% des Kaufpreises vereinbart haben. Der Notar hat die Erschienenen darauf hingewiesen, dass die vorstehenden Erklärungen nicht zu einer Erweiterung der Verpflichtungen aus dem jeweiligen Maklervertrag oder zum Verzicht von Einwendungen führen, diese jedoch Beweiswirkung zugunsten des Maklers haben.“
  3. Konstitutive Maklerklauseln
    Konstitutive Maklerklauseln in notariellen Verträgen waren generell problematisch; hieran wird sich auch durch die Neuregelungen zum Maklerrecht nichts ändern. Eine konstitutive Maklerklausel (ausgestaltet als Vertrag zugunsten Dritter) darf nur in notarielle Verträge aufgenommen werden, wenn davon auszugehen ist, dass ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufsrecht einer Behörde, eines Mieters oder eines Dritten
    ausgeübt wird; das bloße Bestehen eines Vorkaufsrecht reicht hingegen nicht aus.

    Durch die konstitutiven Maklerklauseln soll verhindert werden, dass der Makler durch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Berechtigten keine durchsetzbaren Provisionsansprüche hat, da Makler und Vorkaufsberechtigter in keiner vertraglichen Beziehung zueinander stehen. Für die nunmehr gesetzlich vorgeschriebene Halbteilung gilt das vorstehend Gesagte.

Mögliche Auswirkungen und Ausblick

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der §§ 656a bis d BGB den Schutz des Käufers, der eine selbstgenutzte Wohnimmobilie kaufen möchte, beabsichtigt. Dieser Schutz soll durch die nunmehr gesetzlich festgelegte hälftige Tragung der Maklerprovision erreicht werden. Dies war ein ehrenwertes Ziel. Es wird vom Gesetzgeber jedoch nicht erreicht werden. Denn der Gesetzgeber gibt dem Käufer Steine statt Brot.

Das nachfolgende Beispiel soll dies verdeutlichen: Der Verkäufer, der eine Immobilie in Hessen zum Kaufpreis von EUR 500.000,00 verkaufen möchte, wird vermutlich nunmehr den Kaufpreis um die hälftige Provision (EUR 14.875,00 = 2,5 Prozent zzgl. USt. aus
EUR 500.000,00), die er nunmehr tragen muss, erhöhen, damit er letztlich einen Kaufpreis in der beabsichtigten Höhe von EUR 500.000,00 haben wird. Durch die Erhöhung des Kaufpreises erhöhen sich allerdings reflexartig alle weiteren Erwerbsnebenkosten, die wiederum den Käufer belasten.

Es ist zu vermuten, dass durch die Neuregelungen der
§§ 656a bis d BGB keine Entlastung des Käufers beim Erwerb einer Wohnimmobilie erfolgen wird. Im Gegenteil: Der Käufer könnte letztlich sogar mit höheren Gesamtkoten belastet werden, es sei denn, der Verkäufer verzichtet auf die Beauftragung eines Maklers. Da außerdem an etwaige Verstöße keinerlei Sanktionen geknüpft sind, wie dies etwa beim sog. Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermittG) durch Ordnungswidrigkeiten der Fall ist, werden die Regelungen überdies ein stumpfes Schwert bleiben. Man wird also abwarten, wie die Praxis mit den vom Gesetzgeber (unnötig) kompliziert gefassten Neuregelungen umgehen wird. Zunächst sind jedenfalls die beurkundenden Notare aufgefordert, die Maklerklauseln in Grundstückskaufverträgen an die Neuregelungen anzupassen.

Dr. Claudia-Maria Wirth

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