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Kartellrecht in der Corona-Krise (3): Fusionskontrolle

+++ Update am 29. April 2020 +++

Die Fusionskontrolle gilt auch in Krisensituationen. Die veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen können Fusionen ermöglichen, die bislang untersagt worden wären. Häufiger wird die Corona-Krise jedoch Freigaben verzögern.

Unveränderte Anmeldepflicht

Fusionskontrollrechtliche Anmeldepflichten gelten trotz der Corona-Krise unverändert. In diesem Punkt sind keine Erleichterungen zu erwarten, da die Politik angesichts von gesunkenen Unternehmenswerten bereits jetzt vor einem Ausverkauf der deutschen Wirtschaft warnt.

Die Anmeldepflichten orientieren sich formalistisch an den Umsatzzahlen der beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr. Zwischenzeitliche Umsatzeinbrüche werden genauso ausgeblendet wie rote Zahlen oder gar eine Insolvenzreife des Zielunternehmens. Besteht eine Anmeldepflicht dagegen nur aufgrund der Transaktionswertschwelle, so kann ein krisenbedingt nach unten korrigierter Kaufpreis die Anmeldepflicht beseitigen.

Wer in der aktuellen Situation zu Minderheitsbeteiligungen oder Co-Investments greift, um sein Kapital zu schonen, sollte besonders auf eine mögliche Anmeldepflicht achten: Selbst wo ein Vollerwerb nicht anmeldepflichtig wäre, kann eine solche Konstruktion eine Anmeldepflicht begründen. Zu diesem kontraintuitiven Ergebnis kann es kommen, da sonstige Anteilseigner bzw. der Co-Investor für die Feststellung der Anmeldepflicht ebenfalls berücksichtigt werden.

Vorteile in der wettbewerblichen Würdigung

Während sich die Anmeldepflicht an der Vergangenheit orientiert, richtet sich die wettbewerbliche Würdigung nach einer Zukunftsprognose. Nicht entscheidend ist daher eine bloße Momentaufnahme. Zusammenschlussbeteiligte müssen also aufzeigen, warum gerade sie geschwächt aus der Krise hervorgehen werden. Beispiel: Konkurrenten haben deutlich bessere Online- oder Take-Away-Angebote, gewinnen daher derzeit erhebliche Marktanteile und werden diese aufgrund einer Gewöhnung der Verbraucher auch nach der aktuellen Krise beibehalten. In solchen Fällen kann die Corona-Krise Fusionen ermöglichen, die bislang untersagt worden wären.

Verstärkte Bedeutung könnte auch die sog. failing firm defense erlangen. Sie erlaubt ausnahmsweise selbst die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung. Allerdings greift sie nur, wenn die Fortbestehensprognose für das Zielunternehmen negativ ist und es keine wettbewerbsschonendere Erwerbslösung (z. B. einen Finanzinvestor) gibt. Auch gilt sie nicht für den Verkauf von unselbstständigen Unternehmensteilen.

Herausforderung Zeitplanung

Das Corona-Virus beeinträchtigt auch die Arbeitsfähigkeit der Wettbewerbsbehörden. In Deutschland gelten zwar weiterhin die gesetzlichen Prüfungsfristen.* Allerdings bittet das Bundeskartellamt um eine spätere Einreichung von Anmeldungen. Ähnliche Appelle gibt es derzeit beispielsweise von der EU-Kommission und der französischen Wettbewerbsbehörde. Drastischere Maßnahmen wurden in Österreich ergriffen: Für Neuanmeldungen beginnt die Prüffrist nicht vor dem 1. Mai 2020 zu laufen. Die Zeitplanungen für Transaktionen müssen entsprechend angepasst werden.

Auch in der praktischen Handhabung werden Wettbewerbsbehörden ihre zeitlichen Spielräume verstärkt ausnutzen, etwa Fristen ausschöpfen, unvollständige Informationen beanstanden oder eine vertiefte Prüfung einleiten. Bei komplexeren Deals werden die Gründe dafür weniger bei der Behörde selbst liegen als vielmehr bei den zu erwartenden Verzögerungen bei der Befragung von Marktteilnehmern.

Das alles ist in der aktuellen Situation umso prekärer, da Verkäufer darauf angewiesen sind, dass der Kaufpreis schnell fließt, und Zielunternehmen darauf angewiesen sind, dass der Erwerber schnell ausgefallene Unternehmensfunktionen übernehmen darf.

Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich bei krisenbedingt besonders dringlichen Deals die frühzeitige Einbindung fusionskontrollrechtlicher Berater, welche dann vorab informell den Kontakt zu den Behörden aufnehmen können. Die theoretisch mögliche Bewilligung einer Ausnahme vom Vollzugsverbot kann, wenn überhaupt, nur die allerletzte Notlösung sein.

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* Update vom 29. April 2020: Die Bundesregierung plant, die Prüffrist für das Vorprüfverfahren auf zwei Monate und die Prüffrist für das Hauptprüfverfahren auf sechs Monate zu verlängern. Die Änderung soll nur für Anmeldungen gelten, die zwischen dem 1. März 2020 und dem 31. Mai 2020 eingereicht wurden/werden und nicht schon vor Inkrafttreten freigegeben wurden.

Dr. Christian Heinichen

Christoph Heinrich

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