"Drum prüfe wer sich ewig bindet!" – Die "Probezeitverlängerung" im Arbeitsverhältnis

"Nichts ist für die Ewigkeit" singen die Böhsen Onkelz, "Alles hat ein Ende, nur die Wurst hat zwei" singt Stephan Remmler, "Zu einem guten Ende gehört auch ein guter Beginn" sagt Konfuzius, "Ich bin das A und das O, der Anfang und das Ende, der Erste und der Letzte" steht in der Bibel und "Die Probezeit kann längstens für die Dauer von sechs Monaten vereinbart werden" sagt § 622 Abs. 3 BGB.

Liebe Leserin, lieber Leser,

alles ist vergänglich und endet irgendwann, auch Arbeitsverhältnisse. Wenn der Arbeitgeber merkt, dass die Zusammenarbeit mit einem Arbeitnehmer nicht passt oder der Arbeitnehmer die Anforderungen nicht erfüllt, unsympathisch ist oder nicht zum Team passt, sollte "in der Probezeit" gekündigt werden. Dies hat den Vorteil, dass die hohen Anforderungen zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen nach dem Kündigungsschutzgesetz noch nicht greifen. Das Kündigungsschutzgesetz gilt erst bei Arbeitsverhältnissen nach Ablauf der gesetzlichen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG von sechs Monaten. Dies hat auch den Vorteil, dass – soweit dies vertraglich vereinbart ist – eine kürzere Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB greift. Sechs Monate ist an sich ein langer Zeitraum, um Arbeitnehmer "auszuprobieren". Meine Erfahrung ist, dass ein Arbeitnehmer, der sich innerhalb von sechs Monaten nicht beweisen konnte, es auch danach nicht schafft. Dennoch erlebe ich es in der Praxis immer wieder, dass mich Arbeitgeber nach einer Verlängerungsmöglichkeit der Probezeit fragen. Eine Verlängerung der Probezeit im Sinne einer Verlängerung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes oder im Sinne des § 622 Abs. 3 BGB zur Verlängerung der Anwendbarkeit der kurzen Kündigungsfrist, ist unzulässig. Dennoch gibt es eine von der Rechtsprechung als zulässig anerkannte Möglichkeit der "Probezeitverlängerung".

Sachgrundlose Befristung und Sachgrundbefristung

Wenn der Arbeitgeber kurz vor Ablauf der 6-monatigen Probezeit unsicher ist, ob er mit dem Arbeitnehmer weiterhin zusammenarbeiten möchte oder nicht, kann das Arbeitsverhältnis bzw. die Probezeit nicht durch eine sachgrundlose Befristung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG verlängert werden. Die sachgrundlose Befristung setzt voraus, dass mit demselben Arbeitgeber zuvor kein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestand. Diese Voraussetzung läge nicht vor, da während der bisherigen Probezeit ja ein Arbeitsverhältnis bestand.

Zulässig ist immer eine Sachgrundbefristung. In der Praxis ist es jedoch schwer für eine "Verlängerung" der Probezeit einen Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG (z.B. Vertretung eines anderen Arbeitnehmers, Befristung, die auf einem gerichtlichen Vergleich beruht) zu finden.

Lösungsmöglichkeit

Während der Probezeit gelten regelmäßig kurze Kündigungsfristen. Die Rechtsprechung billigt im Ergebnis die "Probezeitverlängerung", indem in zulässigerweise die Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Auflösungsvertrag während der Probezeit nicht mit der kurzen, sondern mit einer länger bemessenen Kündigungsfrist erfolgen darf, um den Arbeitnehmer weiter zu erproben. Damit wird die Probezeit faktisch verlängert und das Kündigungsschutzgesetz wird "ausgetrickst". Die Kündigung oder Beendigung durch Aufhebungsvertrag wird während der Probezeit und damit im Zeitpunkt, in dem das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, ausgesprochen bzw. abgeschlossen. Das Arbeitsverhältnis endet aber, wenn das Kündigungsschutzgesetz schon anwendbar ist. Für eine zulässige "Probezeitverlängerung" sind folgende Voraussetzungen einzuhalten:

• keine signifikante Verlängerung der regelmäßig kurzen Kündigungsfrist von zwei Wochen während der Probezeit. Drei bis vier Monate Kündigungsfrist sind wohl eine angemessene Dauer,
• der Arbeitnehmer ist während der Probezeit über die Nicht-Bewährung sowie über die weitere Bewährungschance zu informieren,
• "Probezeitverlängerung" darf nicht allein oder überwiegend im Interesse des Arbeitgebers erfolgen (z.B. zur Überprüfung eines Personalengpasses),
• Arbeitnehmer muss die Chance zur Wiedereinstellung haben (Wiedereinstellungszusage),
• im Falle eines Aufhebungsvertrags müssen typische Elemente, wie Freistellung, Zeugnis, Abfindung oder Rückgabe von Firmeneigentum geregelt sein.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien darf ein Arbeitgeber, der die Probezeit als nicht bestanden ansieht, anstelle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist von in der Regel zwei Wochen dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, wenn er nach der Rechtsprechung des BAG mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigt oder einen Aufhebungsvertrag abschließt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt.

Beendigungsinstrument Kündigung, Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag

Als Instrument zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit mit längerer Frist zur weiteren Erprobung kann in zulässiger Weise die Arbeitgeberkündigung, der Aufhebungsvertrag oder der Abwicklungsvertrag genutzt werden. Es ist darauf zu achten, dass alle Formalitäten eingehalten werden. Beispielsweise bei der Kündigung die Schriftform und die etwaige vorherige Betriebsratsanhörung.

Maximale Verlängerungsdauer der Probezeit

In der Rechtsprechung ist nicht ganz eindeutig, um welche Frist die Probezeit verlängert werden darf. Es soll ein angemessenes Verhältnis zwischen der vertraglichen bzw. gesetzlichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfrist in der Probezeit, dies sind oftmals nur zwei Wochen, und der Verlängerung herangezogen werden. Einigkeit besteht, dass in keinem Fall die längste mögliche einschlägige Kündigungsfrist überschritten werden darf. Nach § 622 BGB ist die längste Kündigungsfrist sieben Monate. In verschiedenen Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte wird jedenfalls eine Verlängerung der Probezeit durch eine Kündigungsfrist von drei oder vier Monaten als zulässig angesehen.

Information des Arbeitnehmers

Um eine unzulässige sachgrundlose Befristung auszuschließen, ist die Information des Arbeitnehmers erforderlich, dass er sich in der Probezeit nicht bewährt hat und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Chance gibt, sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu bewähren. Zudem hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in Aussicht zu stellen, dass er, wenn er die Bewährungschance nutzt, wieder eingestellt wird. Wenigstens die Schlagworte "weitere Bewährungschance" und "Wiedereinstellung in Aussicht stellen" sollten in der Kündigungserklärung oder in dem Abwicklungs- bzw. Aufhebungsvertrag unbedingt enthalten sein.

In der Kündigungserklärung oder dem Abwicklungs- bzw. Aufhebungsvertrag darf nicht enthalten sein, dass die längere Frist aufgrund von betriebsbedingten Gründen erfolgt, da damit dokumentiert wäre, dass die Verlängerung allein oder überwiegend im Interesse des Arbeitgebers z.B. aufgrund eines Personalengpasses erfolgt.

"Alles hat ein Ende…" auch das Arbeitsverhältnis. In vielen Fällen ist es ratsam, die Probezeit für eine abschließende Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nutzen. Wenn eine Verlängerung angedacht ist, dann müssen unbedingt die Kriterien eingehalten werden und insbesondere sollte die Verlängerung nicht mehr als drei maximal vier Monate andauern.

Herzliche (arbeitsrechtliche) Grüße aus München

Ihr Dr. Erik Schmid

^{Hinweis: Dieser Blog-Beitrag ist bereits im arbeitsrechtlichen Blog von Dr. Erik Schmid im HJR-Verlag erschienen.}