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Die Relevanz von SARS-CoV-2 (Coronavirus) für das Pflichtenheft der Geschäftsleitung

Haben Vorstand, Geschäftsführer, Aufsichtsrat besondere rechtliche Pflichten im Hinblick auf SARS-CoV-2, also das Coronavirus? Diese Frage drängt sich immer deutlicher auf: Das Coronavirus breitet sich aus. Zunehmend werden erhebliche Auswirkungen auf die Wirtschaft sichtbar. Schon seit einigen Wochen zeichnete sich ab, dass es infolge der Gegenmaßnahmen der chinesischen Regierung zu erheblichen Schwierigkeiten in den Lieferketten kommen könnte bzw. kommt. Seit der verstärkten Ausbreitung des Virus in Europa zeigen sich Auswirkungen auch auf der Nachfrageseite. Mit dem schrittweisen Coronavirus-Lockdown in der jüngsten Zeit brechen für viele Unternehmen in ganz erheblichem Umfang Umsätze weg. Die zurückliegenden Krisen sind damit kaum mehr vergleichbar. Für die Unternehmen stehen nicht mehr nur arbeitsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hoch im Kurs (vgl. Blogbeitrag: Arbeitsrechtliche Abwehrkräfte – Tipps für Arbeitgeber in Zeiten des Coronavirus). Ebenso geht es um die Auswirkungen auf die Vertragsverhältnisse der Unternehmen (vgl. Blogbeitrag: Coronavirus: Auswirkungen in Vertragsverhältnissen). Im Zentrum steht mittlerweile das jüngst beschlossene Maßnahmenpaket der Bundesregierung zur Abfederung der Auswirkungen des Coronavirus (vgl. Beitrag: BEITEN BURKHARDT unterstützt Unternehmen bei der Beantragung von Staatshilfen mit einer Task Force).

Heraufziehen des Sturms

Bereits am 28. Februar 2020 hatte die Deutsche Post AG eine Ad hoc-Mitteilung zu den Auswirkungen des Coronavirus veröffentlicht: Aktuell sehe man eine negative Ergebnis-Auswirkung der Corona-Krise im Konzern von etwa EUR

60-70 Mio für den Monat Februar gegenüber dem ursprünglichen internen Planwert. Die Auswirkungen auf das Jahresergebnis würden von verschiedenen Faktoren, die sich in der Phase der Wiederaufnahme der Produktion auch gegenläufig positiv auswirken können, bestimmt. Aus heutiger Sicht sei noch nicht abzusehen, über welchen Zeitraum, in welchen Unternehmensbereichen und in welchem Maße es zu negativen Effekten kommen wird, und inwieweit diese durch gegenläufige, positive Effekte ausgeglichen werden können (vgl. Ad hoc: Auswirkungen des Corona-Virus und der Entscheidung zu StreetScooter).

Am 4. März 2020 erklärte die BaFin, dass sie die aktuelle Risikolage durch das Coronavirus sehr ernstnehme. Sie befinde sich in engem Austausch mit Banken und anderen Finanzmarktakteuren über eventuelle Reaktionen und Notfallpläne. Sie analysiere fortlaufend die weitere Entwicklung und mögliche Auswirkungen auf die Finanzwirtschaft (vgl. Erklärung der BaFin zum Corona-Virus). Am 16. März 2020 äußerte der BaFin-Präsident Felix Hufeld laut Presseberichten, dass Corona aktuell zwar eine erhebliche Belastung, für die Finanzbranche aber kein systemisches Risiko darstelle.

Nach ersten Kursrückgängen beim DAX seit dem 21. Februar 2020 gab es am 9. März 2020 an den Börsen einen Schwarzen Montag. Vor dem Hintergrund wachsender Rezessionssorgen und einem sich beim Öl abzeichnenden Preiskampf kam es beim DAX an diesem einzigen Tag zu einem historischen Kurseinbruch um fast

acht Prozent. Dabei sollte es nicht bleiben. Insbesondere am 12. und am 16. März 2020 kam es zu weiteren, gravierenden Rücksetzern.

All das ist, Anlass genug, um kurz zusammenzufassen, auf welche rechtlichen Pflichten Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsräte in der aktuellen Situation besonders achten sollten. Generell gilt: Schon die Trias aus Klimawandel/Klimaschutz, Digitalisierung und Geopolitik bringt Veränderungen in bislang ungekannter Dynamik mit sich und stellt Unternehmen vor große Herausforderungen (vgl. dazu grundlegend Walden, NZG 2020, 50). Ebenso unvorhergesehen wie akut kommen jedenfalls aktuell die Auswirkungen hinzu, die die Ausbreitung des neuen Coronavirus bzw. die ergriffenen Gegenmaßnahmen auf die Wirtschaft haben. Auch diese Auswirkungen gilt es ebenso sorgfältig zu managen wie alle anderen Ereignisse und Bedingungen, die auf das Unternehmen einwirken. Das Unternehmen – und damit die Geschäftsleitung – muss sich mit einem derartigen inward impact zweifellos beschäftigen. Im Einzelnen:

Risikoidentifikation

Wichtigste Grundlage des Geschäftsleiterhandelns in Krisensituationen ist die Erkennung, Analyse und Bewertung von Risiken für das Unternehmen. Als zwingender gesetzlicher Mindeststandard ist bei Aktiengesellschaften die Einrichtung eines Überwachungssystems vorgeschrieben, das zumindest die den Fortbestand des Unternehmens gefährdenden Entwicklungen früh erkennt (§ 91 Abs. 2 AktG). Diese Vorschrift soll jedenfalls auf solche GmbHs ausstrahlen, die auf Grund ihrer Größe und Struktur mit einer AG vergleichbar sind, und nach wohl herrschender Meinung auch darüber hinaus. Ohnehin ist auch der Geschäftsführer einer GmbH nach der Rechtsprechung des BGH zur ständigen wirtschaftlichen Selbstprüfung verpflichtet. Er muss daher eine Organisation schaffen, die ihm jederzeit einen Überblick über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft ermöglicht; der konkrete Inhalt dieser Pflicht ist von den konkreten Gegebenheiten bei dem jeweiligen Unternehmen abhängig (zu den Pflichten bei drohender bzw. eingetretener Insolvenz s. u.). Üblich ist daher ein den jeweiligen individuellen Umständen angepasstes, umfassendes Risikomanagementsystem, und zwar unabhängig von der streitigen Rechtsfrage, ob der Vorstand bzw. Geschäftsführer auch zur Einrichtung eines solchen umfassenden Risikomanagementsystems gesetzlich zwingend verpflichtet ist. Um eine angemessene Informationsgrundlage für ihre unternehmerischen Entscheidungen zu schaffen, ist die Geschäftsleitung in jedem Fall gut beraten, ein solches System einzurichten, um Risiken für das Unternehmen erkennen und angemessen berücksichtigen zu können.

Mit Blick auf das Coronavirus bedeutet das: Die Geschäftsleitung sollte laufend analysieren, in welcher Hinsicht für ihr konkretes Unternehmen Risiken im Zusammenhang mit dem Coronavirus bestehen, mit welcher Wahrscheinlichkeit diese eintreten könnten und welche Folgen das für ihr Unternehmen hätte. Klar ist, dass angesichts der Neuartigkeit der Situation und der Ungewissheit über die künftige Entwicklung bereits auf der Ebene der Risikoidentifikation eine erhebliche Bewertungs- und Prognoseunsicherheit besteht.

Möglichkeiten der Risikobewältigung

Auf Basis der für das konkrete Unternehmen ermittelten Risiken im Zusammenhang mit dem Coronavirus stellt sich im nächsten Schritt die Frage, ob und wie das jeweilige Risiko vermieden, vermindert oder diversifiziert werden kann und welche Vor- und Nachteile damit für das Unternehmen jeweils verbunden sind. An dieser Stelle wird noch deutlicher, dass die Einschätzungen einen erheblichen Prognoseanteil haben können. Denn Mitigationsmaßnahmen im Hinblick auf ein identifiziertes Risiko können ihrerseits mit weiteren Unsicherheiten verbunden sein. So kann sich etwa die Frage stellen, welche wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen es hat, wenn bestehende Verträge nicht erfüllt werden können, und welche Risiken mit möglichen Alternativen verbunden sind. Zudem liegt auf der Hand, dass Mitigationsmaßnahmen mitunter mit einem hohen Aufwand verbunden sein können.

Grundsatz: Unternehmerische Entscheidung

Grundsätzlich steht der Geschäftsleitung ein weiter unternehmerischer Ermessensspielraum zu (sog. business judgement rule). Eine Pflichtverletzung – und damit eine Haftung – des Vorstands ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn er (i) bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, (ii) auf der Grundlage angemessener Information, (iii) zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Das gilt nicht nur bei Aktiengesellschaften, sondern im Grundsatz auch bei anderen Gesellschaften. Allerdings ist beispielsweise die Geschäftsführung einer GmbH bei schwierigen Ermessenentscheidungen in viel größerem Maße als der Vorstand einer AG gehalten, die Entscheidung nicht selbst zu treffen, sondern sie der Gesellschafterversammlung zu überlassen. Dies folgt aus der Bindung der Geschäftsführung an die Weisungen der Gesellschafterversammlung.

Im Ausgangspunkt ist die Geschäftsleitung also dann auf der sicheren Seite, wenn sie mit Hilfe der vorbezeichneten Schritte der Risikoidentifikation und Risikobewältigung eine angemessene Informationsgrundlage schafft und auf dieser Basis Entscheidungen zum Wohl des Unternehmens trifft. Ein bloßes Untätigbleiben gilt nicht als unternehmerische Entscheidung. Vielmehr sollte sich die Geschäftsleitung aktiv damit beschäftigen, ob und, wenn ja, welche Maßnahmen der Risikobewältigung ergriffen werden. Dabei hat sie insbesondere zu berücksichtigen, welche Auswirkungen die Mitigationsmaßnahme bzw. deren Unterlassen auf das Unternehmen hat. Naheliegende Aspekte sind: Kosten, operative Risiken, Auswirkungen auf bestehende und künftige Vertragsbeziehungen, hier insbesondere Risiken in Zusammenhang mit möglichen Rechtsstreitigkeiten, sowie Auswirkungen auf die Ausgestaltung des Geschäftsmodells, Auswirkungen auf die Unternehmensreputation (speziell bei Geschäftspartnern, aber allgemein auch in der Öffentlichkeit) und behördliche Auflagen und Sanktionen. Mit dem ausgeprägten Prognosecharakter geht an dieser Stelle auch ein weites unternehmerisches Ermessen einher. Eine Pflichtverletzung läge erst dann vor, wenn die Grenzen eines verantwortungsbewussten, am Unternehmenswohl orientierten und auf sorgfältig ermittelter Entscheidungsgrundlage beruhenden Handelns deutlich überschritten wären. Welche zentrale Bedeutung dabei dem Aspekt der Angemessenheit der Informationsgrundlage zukommt, wurde kürzlich durch ein aktuelles Urteil des OLG Köln nochmals unterstrichen. Insbesondere ist der angemessene Umfang der Informationsgrundlage abhängig von dem Grad der Bedeutung, die die jeweilige Entscheidung für das Unternehmen hat (vgl. Blogbeitrag: OLG Köln zur Vorstandshaftung: Angemessene Informationsgrundlage ist essentiell!).

Nach wohl herrschender Meinung im Aktienrecht darf die Geschäftsleitung bei ihren Entscheidungen neben dem Interesse der Gesellschafter (shareholder) auch die Interessen der Allgemeinheit (stakeholder) berücksichtigen. So ist es, abhängig von den Umständen des Einzelfalls, durchaus denkbar, etwa zum Zwecke des präventiven Gesundheitsschutzes auf bestimmte geschäftliche Aktivitäten zu verzichten oder Kulanzlösungen anzubieten, auch wenn sich dies auf das Unternehmen (zunächst) finanziell negativ auswirkt.

Grenze I: Bestandssicherungs- und Schadensabwendungspflicht

Seine erste Grenze findet das vorbeschriebene weite unternehmerische Ermessen im Hinblick auf den Umgang mit den Folgen des Coronavirus in der allgemeinen Bestandssicherungs- und Schadensabwendungspflicht. Die Geschäftsleitung ist rechtlich verpflichtet, soweit möglich für den langfristigen Bestand des Unternehmens und für seine dauerhafte Rentabilität zu sorgen. Ferner ist sie ganz allgemein verpflichtet, Schaden vom Unternehmen soweit möglich abzuwenden.

Grenze II: Allgemeine Legalitätspflicht

Darüber hinaus ist die Geschäftsleitung verpflichtet, für die Einhaltung der Gesetze Sorge zu tragen. Im vorliegenden Zusammenhang gilt dies naheliegender Weise insbesondere für die Einhaltung arbeits- und arbeitsschutzrechtlicher Pflichten, verwaltungsrechtlicher Mitwirkungspflichten sowie behördlicher Anordnungen. Aber auch darüber hinaus ergeben sich vielfältige Rechtsfragen:

Börsennotierte und im Freiverkehr notierte Unternehmen müssen prüfen, ob die individuellen Auswirkungen des Coronavirus auf das Unternehmen eine Insiderinformation begründen, die grundsätzlich ad hoc zu publizieren ist, sofern kein legitimes Aufschubinteresse besteht, vgl. Artt. 7, 17 MAR. Nach der Konsultationsfassung der BaFin zu Modul C der 5. Auflage des Emittentenleitfadens können auch den Emittenten nur mittelbar betreffende Umstände Insiderinformationen sein. Darunter können z.B. Marktdaten oder Marktinformationen fallen, die im Einzelfall auch die Verhältnisse von Emittenten oder Finanzinstrumenten berühren können. Dies kann z. B. bei Naturkatastrophen der Fall sein.

Wie bereits erwähnt, muss die Geschäftsleitung die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend beobachten und sich bei Anzeichen einer krisenhaften Entwicklung durch Aufstellung einer Zwischenbilanz oder eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen. Im Hinblick auf die Pflicht zur Liquiditätssicherung sind zudem regelmäßig Solvenzprognosen zu erstellen. Dahinter stehen insbesondere die folgenden gesetzlichen Verpflichtungen:

  • Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz einer AG oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, muss der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einberufen und ihr dies anzeigen, § 92 Abs. 1 AktG. Entsprechend ist bei der GmbH eine Gesellschafterversammlung spätestens dann einzuberufen, wenn sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, § 49 Abs. 3 GmbHG. Darüber hinaus empfiehlt es sich bei der GmbH ggf., eine Gesellschafterversammlung auch bereits zuvor bei krisenhafter Zuspitzung einzuberufen.
  • Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit (d. h. wenn die Gesellschaft die fälligen Verbindlichkeiten nicht erfüllen kann) oder Überschuldung (d.h. wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und keine Fortführungsprognose besteht) muss die Geschäftsleitung innerhalb von drei Wochen einen

    Insolvenzantrag stellen, §§ 15a, 17, 19 InsO. Bewirkt sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung noch Zahlungen, haftet der Vorstand bzw. der Geschäftsführer dafür ggf. persönlich, § 92 Abs. 2 AktG bzw. § 64 GmbHG. Dazuhin ergibt sich in derartigen Fallkonstellationen häufig reflexartig die Frage einer strafbaren Insolvenzverschleppung.

Das aktuelle, bereits beschlossene Maßnahmenpaket der Bundesregierung (s. o.) beinhaltet insbesondere Förderinstrumente bei krisenbedingtem kurzfristigem Liquiditätsbedarf. Es ist daher essentiell, im Fall der Fälle zu prüfen, ob eine Zahlungsunfähigkeit mit Hilfe dieser Förderinstrumente vermieden werden kann. Das Risiko flächendeckender Zahlungsunfähigkeit von Unternehmen dürfte damit deutlich gesunken sein. Allerdings ist unklar, ob die Hilfen jeweils rechtzeitig bei den betroffenen Unternehmen ankommen. Vor einer Überschuldung schützt das aktuelle Maßnahmenpaket der Bundesregierung ebenfalls noch nicht. Es wurde allerdings bereits diskutiert, die Insolvenzantragsfrist von drei Wochen jedenfalls bei Überschuldung vorübergehend zu verlängern bzw. auszusetzen. Ziel einer solchen Maßnahme wäre die Rettung gesunder Unternehmen, die nur wegen der Folgen der Ausbreitung des Coronavirus in eine Überschuldung geraten. Am 16. März 2020 hat die Bundesjustizministerin nunmehr angekündigt, dass die Insolvenzantragspflicht von drei Wochen für betroffene Unternehmen bis zum 30. September 2020 ausgesetzt werden solle – ähnlich wie bereits früher bei Hochwasserkatastrophen. Voraussetzung für die Aussetzung solle sein, dass der Insolvenzgrund auf den Auswirkungen der Corona-Pandemie beruht und dass aufgrund einer Beantragung öffentlicher Hilfen oder ernsthafter Finanzierungs- oder Sanierungsverhandlungen eines Antragspflichtigen begründete Aussichten auf Sanierung bestehen.

Soweit es sich nicht um eine kleine Kapitalgesellschaft gemäß § 267 Abs. 1 HGB handelt, stellt sich im Hinblick auf die aktuell laufende Berichtssaison zudem die Frage, wie die Geschäftsführung mit den Auswirkungen des Coronavirus im Prognosebericht umgeht. Gemäß § 289 Abs. 1 Satz 4 HGB ist im Lagebericht u.a. die voraussichtliche Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken zu beurteilen und zu erläutern; zugrundeliegende Annahmen sind anzugeben (vgl. auch DRS 20). Der Prognoseberichterstattung kommt gerade in Krisenzeiten eine besondere Bedeutung zu.

Schließlich stellt sich die Frage, wann und wie Aktiengesellschaften und GmbHs in diesem Jahr ihre Hauptversammlungen bzw. Gesellschafterversammlungen durchführen. Die ordentliche Hauptversammlung (bei der AG) bzw. Gesellschafterversammlung (bei der GmbH) muss in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres stattfinden, § 175 Abs. 1 AktG bzw. § 42a Abs. 2 GmbHG. Einzelne große, börsennotierte Aktiengesellschaften haben wegen des Coronavirus bereits eine Verschiebung ihrer diesjährigen Hauptversammlung bekanntgegeben. Bei GmbHs und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften stellt sich die Gefährdungslage wegen des typischerweise weitaus kleineren Gesellschafterkreises deutlich geringer dar. Eine Missachtung dieser Vorgaben kann prinzipiell ein Zwangsgeld oder einen Schadenersatzanspruch nach sich ziehen; in der aktuellen Situation stellt sich insoweit jedoch die Frage, inwieweit ggf. eine Rechtfertigung für die Nichteinhaltung von § 175 Abs. 1 AktG bestünde. In jedem Fall zu beachten sind behördliche Versammlungsverbote. So ist beispielsweise davon auszugehen, dass das in Bayern am 16. März 2020 per Allgemeinverfügung erlassene, befristete Veranstaltungs- und Versammlungsverbot gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 InfSG auch für Hauptversammlungen und Gesellschafterversammlungen gilt (vgl. dazu Coronavirus: Veranstaltungsverbote und Betriebsuntersagungen).

Die praktischen Folgen einer Verschiebung größerer Hauptversammlungen sind durchaus relevant. Geeignete Veranstaltungsorte sind rar und Ersatztermine häufig nur schwer zu erhalten. Dazu kommen ggf. Stornierungskosten für bereits gebuchte Räumlichkeiten. Last but not least kann die Dividende erst nach dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung zur Auszahlung gelangen. Umgekehrt gibt es für Aktionäre ggf. die Möglichkeit, an der Hauptversammlung online teilzunehmen oder online abzustimmen (§ 118 Abs. 1 und 2 AktG i. V. m. der Satzung) oder den Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft zu instruieren. Die Frage der Durchführung der Hauptversammlung 2020 ist daher ein gutes Beispiel dafür, wie viele unterschiedliche Aspekte mitunter in der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen sind.

Die Rolle des Aufsichtsrats

Der Aufsichtsrat ist bei alledem wie stets dazu berufen, die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG) und den Jahresabschluss, den Lagebericht sowie den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands zu prüfen (§ 171 Abs. 1 AktG). Ergänzend zur periodischen Berichterstattung an den Aufsichtsrat (§ 90 Abs. 1 S. 1 AktG) ist der Vorstand seinerseits verpflichtet, dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats unverzüglich aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten. Das kann insbesondere bei Ereignissen der Fall sein, die von außen nachteilig auf das Unternehmen einwirken.

Bei Fragen zu diesem Thema können Sie sich gerne an Dr. Daniel Walden wenden.

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