Der Urlaub: er ist dann mal (nicht) weg

„Eeh ab in den Süden, der Sonne hinterher, ejo was geht, der Sonne hinterher, ejo was geht… Sommer, Sonne, Sonnenschein, Sommer, Sonne, Sonnenschein…“ heißt es im Gute-Laune-Hit von Buddy & DJ The Wave. Urlaub klingt immer gut und hat regelmäßig irgendwas mit wegfahren, wegfliegen, wegradeln … zu tun. Bei Hape Kerkeling auch mit weglaufen… „ich bin dann mal weg“. Dass Arbeitnehmer weg sind und sich (von der Arbeit) erholen, ist gerade der Sinn des Urlaubs. Sinn des Urlaubs nach dem Bundesurlaubsgesetz ist es auch, dass der Urlaub im Kalenderjahr gewährt und genommen wird. Danach ist er weg (verfallen). Die Rechtsprechung schafft jedoch immer mehr Fälle, in denen der Urlaub nach Ablauf des Kalenderjahres doch nicht weg ist.

Liebe Leserin, lieber Leser,

wer sich - jedenfalls aus Arbeitgebersicht - mit der aktuellen Rechtsprechung des EuGH und des BAG zum Urlaub befasst, wird urlaubsreif. In seinem Urteil vom 19.02.2019 (9 AZR 541/15) stellte das BAG fest, dass der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub nur dann am Ende des Kalenderjahres erlischt, wenn der Arbeitnehmer vorher vom Arbeitgeber aufgefordert wurde, den Urlaub zu nehmen und über den sonstigen Verfall belehrt wurde. Damit setzt das Gericht die aktuelle EuGH Rechtsprechung des letzten Jahres um (C 684/16). Zum Urteil des EuGH finden Sie meinen Blog vom 19.11.2018.

Ausgangslage

Grundsätzlich bestimmt § 7 BurlG die nationale Rechtslage. Danach verfällt Urlaub am Ende eines jeden Kalenderjahres. Nicht im Kalenderjahr genommener Urlaub verfällt ausnahmsweise nicht mit Ablauf des 31.12., sofern aus dringenden betrieblichen Gründen oder Gründen in der Person des Arbeitnehmers eine Übertragung der übrigen Urlaubstage auf das erste Quartal des Folgejahres erfolgt. Spätestens mit Ablauf des 31.03. des Folgejahres verfällt der Resturlaub - nach den Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes - ersatzlos.

Von dieser gesetzlichen Ausnahme (Verfall des Resturlaubs erst mit Ablauf des 31.03. des Folgejahres) haben EuGH und BAG für den Fall von Langzeiterkrankungen wiederum eine Ausnahme gemacht. Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern, die dauerhaft krankheitsbedingt arbeitsunfähig sind, verfallen nicht am 31.12, nicht am 31.03 des Folgejahres sondern erst 15 Monate nach dem grundsätzlichen Verfall, mit Ablauf des 31.03 des darauffolgenden Jahres. Beispiel: Der Urlaub 2018 verfällt grundsätzlich am 31.12.2018. Wenn der Arbeitnehmer den Urlaub aufgrund des Jahresendgeschäfts nicht nehmen konnte, wird er übertragen und verfällt mit Ablauf des 31.03.2019. Bei Langzeiterkrankten verfällt der Urlaub aus 2018 erst mit Ablauf des 31.03.2020.

Hohe Anforderungen an den Verfall von Urlaub

Nach dem Urteil des BAG obliegt dem Arbeitgeber unter Anwendung des § 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG die Initiativlast für die Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Die Rechtsprechung fordert demnach von den Arbeitgebern „konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, dies zu tun“. Ferner habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer „klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums verfallen wird, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht nimmt“.

Umdenken und große Herausforderungen für alle Arbeitgeber

Diese Rechtsprechung fordert ein Umdenken und eine Umstellung bei allen Arbeitgebern.

Die Volltextentscheidung des BAG liegt noch nicht vor. Aus der bisher veröffentlichten Pressemitteilung geht nicht hervor, wie eine solche „konkrete und völlig transparente“ Aufforderung aussehen muss. Es ist davon auszugehen, dass sich das BAG in der Volltextausgabe der Entscheidung zu der Form der Aufforderung nicht äußern wird. Die Form ist in dem streitgegenständlichen Fall wohl nicht entscheidungsunerheblich.

Die Aufforderung des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer, den Urlaub zu nehmen und der Hinweis an die Arbeitnehmer, dass der Urlaub am 31.12 verfällt, könnte wie folgt gestaltet werden:

• Aushang der allgemeinen Aufforderung und des allgemeinen Hinweises am schwarzen Brett,
• Ermittlung der individuellen Urlaubsübersicht und Übermittlung der Übersicht mit Aufforderung und Hinweis an den jeweiligen Arbeitnehmer,
• Abdruck des jeweiligen Urlaubsstandes auf der monatlichen Vergütungsabrechnung mit Aufforderung und Hinweis,
• Direkte Ansprache von Arbeitnehmern, die noch verhältnismäßig viel Urlaub haben,
• Umstellung des Urlaubssystems, dass der Urlaub bereits im Januar gewährt und festgelegt werden muss,
• Um möglichst viel Urlaub im Kalenderjahr abzubauen, könnte auch an einheitlichen Betriebsurlaub gedacht werden.

Ebenfalls fraglich ist, wann eine solche „rechtzeitige“ Mitteilung vorliegt, d.h. zu welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Urlaub auffordern muss und den Hinweis erteilen muss? Auch hierzu finden sich in der Pressemitteilung keinerlei Aussagen. Es empfiehlt sich jedoch, den Zeitpunkt so zu wählen, dass ein etwaiger verbleibender Urlaub noch komplett beantragt, genehmigt und genommen werden kann. Zu spät im Kalenderjahr sollte das nicht erfolgen, da nicht alle Arbeitnehmer mit verbleibenden Urlaubsansprüchen im - häufig arbeitsintensiven - Dezember Urlaub nehmen können. Eine Aufforderung zum Halbjahr und rund um den Beginn des 4. Quartals wären mögliche Zeitpunkte.

Arbeitgebern kann daher nur geraten werden, die Aufforderungen und Hinweise zu dokumentieren und zu archivieren. Der Arbeitgeber wird – in einem möglichen Gerichtsprozess – darlegen und nachweisen müssen, dass er den Arbeitnehmer zum Urlaub nehmen aufgefordert hat und auf den Verfall des Urlaubs hingewiesen hat. Dies könnte einerseits durch die Unterschriften der Arbeitnehmer bei Kenntnisnahme geschehen, durch eine elektronische Versendung und Speicherung der E-Mails oder durch Anklicken eines Zustimmungskästchens im Rahmen etwaiger PC-Module.

Gesetzlicher Urlaub vs. vertraglicher Urlaub

Unklar bleibt zunächst auch, ob sich die Obliegenheit des Arbeitgebers nur auf den gesetzlichen Mindesturlaub oder auch den zusätzlichen vertraglichen Urlaub bezieht. Zu beachten ist zunächst, dass es grundsätzlich zulässig ist, verschiedene Regelungen bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubs und des vertraglichen Mehrurlaubs zu treffen. Es ist bspw. weit verbreitet, arbeitsvertraglich zu regeln, dass der vertragliche Mehrurlaub ohne Einschränkung am Ende des Kalenderjahres erlischt, wohingegen nur der gesetzliche Urlaub von der Übertragung des § 7 Abs. 3 BurlG betroffen ist.
Darüber hinaus wäre eine Geltung nur für den gesetzlichen Mindesturlaub auch die logische Konsequenz aus der Argumentation des BAG. Diese stützen die Initiativlast nämlich auf die Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG. Der Wortlaut dieser Norm bezieht sich allerdings ausdrücklich nur auf den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen. Demzufolge wäre es nur konsequent, die Initiativlast auch nur hinsichtlich des gesetzlichen Urlaubs zu fordern.

Rechtsfolgen bei Verstößen

Rechtsfolge einer fehlenden oder unzureichenden Aufforderung ist, dass der Urlaub nicht erlischt. Dies kann dazu führen, dass der Arbeitnehmer eine Masse von Urlaubstagen – möglicherweise auch über Jahre hinweg – anhäuft. Als Konsequenz der Rechtsprechung wären dem Arbeitnehmer diese dann komplett zu gewähren, oder im Falle eines Ausscheidens gemäß § 7 Abs. 4 BurlG abzugelten.

Offen bleibt letztlich noch, wie das BAG mit Altfällen umgehen wird. Nachdem der EuGH bereits 2018 geurteilt hatte, wäre anzunehmen, dass die Hinweispflicht bereits für das Jahr 2018 gilt. Es kann daher sein, dass Arbeitnehmer auf ihre Arbeitnehmer zugehen werden und den Ausgleich nicht verbrauchter Urlaubstage von 2018 fordern. Wie die Gerichte hierauf reagieren werden, bleibt abzuwarten. Allerdings äußerte sich der Pressesprecher des BAG, Oliver Klose, dahingehend, dass „Arbeitnehmer jetzt prüfen [können], ob sie vielleicht doch noch Anspruch auf Urlaub haben, von dem sie dachten, er sei verfallen“. Dies lässt zumindest eine Tendenz des BAG erkennen.

Weitere Fragen rund um das Thema Urlaubsverfall beantwortet Dr. Erik Schmid gerne.

^{Hinweis: Dieser Blog-Beitrag ist bereits im arbeitsrechtlichen Blog von Dr. Erik Schmid im HJR-Verlag erschienen.}