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Corona: Übergang von Kurzarbeit zu betriebsbedingten Kündigungen

Corona und der Übergang von Kurzarbeit zu betriebsbedingten Kündigungen bzw. Gleichlauf beider Instrumente zur Bewältigung der Krise

Mit Kurzarbeit konnten Unternehmen adäquat auf den temporären Einbruch der Beschäftigung in der Corona-Krise reagieren. Verlässliche Prognosen über den Fortgang der wirtschaftlichen Entwicklung sind jedoch schwierig. Im Idealfall gelingt eine Rückkehr zum alten Beschäftigungsniveau. Oft dürfte der Personalbedarf aber sinken. Unternehmen sollten daher frühzeitig überlegen, wie sie sich nach der Krise aufstellen wollen und gegebenenfalls schon jetzt geeignete Maßnahmen einleiten.

Kurzarbeit erfordert die Prognose eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls

Ausgehend von einem nur vorübergehenden Arbeitsausfall entschied sich der verständige Unternehmer in der ersten Phase der Krise für die Einführung von Kurzarbeit, obwohl es auch hierfür zahlreiche Hürden zu überwinden gilt. Ändert sich aber die Prognose von vorübergehend zu dauerhaft für den Betrieb oder einen Teil des Betriebs, muss die Erstentscheidung revidiert werden, die auf der ursprünglichen Einschätzung des Arbeitsentfalls als nur vorübergehend beruhte. Im Rahmen des Antragsprozesses musste der Bundesagentur für Arbeit sogar glaubhaft versichert werden, dass der Arbeitsausfall nur vorübergehend ist.

Grundsätzliche Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung

Abweichend von den Erfordernissen für die Einführung von Kurzarbeit ist für den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen ein dauerhaftes Entfallen von Arbeitsvolumen erforderlich. Zugrundeliegende Entscheidung muss in jedem Fall die Reduzierung der Anzahl der Arbeitsplätze sein. Ausweislich der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung von Arbeitsverhältnissen, wenn außer- oder innerbetriebliche Gründe nicht zu einer dauerhaften Reduzierung eines betrieblich erforderlichen Arbeitskräftebedarfs führen. In der momentan vorherrschenden Situation können (theoretisch) beide Varianten zur Anwendung kommen.

Erfordernis: Geänderte unternehmerische Entscheidung

Ist nach den Umständen des Einzelfalls nicht mehr absehbar, dass binnen einer gewissen Zeitspanne eine Rückkehr zur Vollarbeit erfolgt, kann ein Arbeitsausfall nicht mehr als vorübergehend eingeordnet werden. Im Umkehrschluss ist eine betriebsbedingte Kündigung nicht mit dem zeitweisen Wegfall des Arbeitsplatzes zu rechtfertigen. Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen erweisen sich damit – zumindest auf den ersten Blick – als widersprüchlich und schließen sich gegenseitig aus.

  • Inner- und außerbetriebliche Ereignisse

Erforderlich sind zusätzliche innerbetriebliche Umstände oder außerbetriebliche Ereignisse. Die sogenannte selbstbindende Unternehmerentscheidung, die der Arbeitgeber abhängig von der Anzahl der benötigen Arbeitnehmer im Betrieb in unmittelbarer Korrelation zum Arbeitsaufkommen trifft und die damit auf außerbetrieblichen Gründen beruht, ist abzugrenzen von der gestaltenden Unternehmerentscheidung. Der wunde Punkt ist dabei, dass Kurzarbeit anlässlich COVID-19 aufgrund von außerbetrieblichen Ursachen eingeführt wurde. Dies ist – kommt man zurück auf die Voraussetzungen zur Einführung von Kurzarbeit – auch nicht verwunderlich, da ein unabwendbares Ereignis i.S.v. § 96 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) bereits als von außen kommend definiert wird. Insoweit ist die Voraussetzung in dieser Variante erst erfüllt, wenn ein externes Ereignis bejaht werden kann. Wird aber nun die unternehmerische Entscheidung zur Einführung von Kurzarbeit getroffen, legt der Arbeitgeber sich hiermit – selbstbindend – als Reaktion auf außerbetriebliche Ereignisse fest. In diesem Fall muss er vortragen, welche äußeren Umstände sich inwieweit verändert haben, sodass eine neue unternehmerische Entscheidung erforderlich wurde. In der Praxis erhöht sich die Komplexität oft noch, da der verständige Unternehmer exogene Faktoren berücksichtigt, also der Anlass für gesunkenes Arbeitsvolumen von außen kommt, der Arbeitgeber aber mit einer gestaltenden Entscheidung reagiert.

  • Überprüfung der unternehmerischen Entscheidung

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist eine unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern einzig darauf, ob diese offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Gleichwohl ist ausgehend von der ursprünglich getroffenen Entscheidung – Einführung von Kurzarbeit – nachvollziehbar darzustellen, welche Änderungen eingetreten sind, die eine Korrektur erforderlich machten bzw. veranlasst haben. Dabei müssen aber die allgemeinen Regeln greifen und eine Überprüfung darf nur anhand des vorgenannten Grundsatzes erfolgen. Das BAG schließt den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen während geleisteter Kurzarbeit grundsätzlich nicht aus, sieht aber die Durchführung von Kurzarbeit als Indiz für die Annahme eines nur vorübergehenden Entfallens von Arbeitsvolumen an. Gleichzeitig führt das BAG aber aus, dass der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag die indizielle Wirkung selbst widerlegen kann. Es muss damit dargestellt werden, warum der Arbeitgeber anhand seiner Auftrags- und Personalplanung nun nicht (mehr nur) von einer kurzfristigen Auftragsschwankung ausgeht, sondern von einem dauerhaften Auftragsrückgang.

Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen während laufender Kurzarbeit im Betrieb/Unternehmen

Kommt es zum Abbau von Arbeitsplätzen und damit einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 Betriebsverfassungsgesetz, müssen die Auswirkungen auf die bereits bestehende, beantragte und geförderte Kurzarbeit geklärt werden. Einfach zu beantworten ist dies für den Arbeitnehmer, der von dem Abbau des Arbeitsplatzes betroffen ist. Spätestens in dem Moment, in dem der Arbeitnehmer eine Kündigung erhalten hat, fehlt es an den persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld gem. § 98 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, dem vorübergehenden Arbeitsausfall. Denknotwendig schließen sich für den betroffenen Arbeitnehmer Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung aus.

Aus den Anweisungen der Agentur für Arbeit ist ersichtlich, dass dies spätestens ab dem Zeitpunkt der Fall sein soll, ab dem sich der Kündigungsentschluss insoweit konkretisiert hat. Was passiert jedoch mit Arbeitnehmern, die weiterhin in Kurzarbeit tätig sein sollen und nicht von der Personalabbaumaßnahme betroffen sind?

  • Meinungsstand und Linie der Bundesagentur für Arbeit

In diesem Zusammenhang wird teilweise argumentiert, dass ein Gleichlauf von Kurzarbeit und betriebsbedingter Kündigung für unterschiedliche Arbeitnehmergruppen nicht möglich sein soll, da das Ziel, die Arbeitsplätze zu erhalten, in dem Moment nicht mehr erreicht werden könne. Aus den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit ergibt sich, dass nach einer unternehmerischen Entscheidung, eine Betriebsänderung durchzuführen, die die Schwellenwerte des § 17 Kündigungsschutzgesetz überschreitet, die Voraussetzungen für Kurzarbeit für den gesamten Betrieb nicht mehr gegeben sind. Damit kommt zwar der unternehmerischen Überlegung und Planung noch keine gesonderte Bedeutung zu, aber ab der Wahrnehmung von Umsetzungsmaßnahmen soll für den gesamten Betrieb die Voraussetzung für die Kurzarbeit entfallen.

  • Kritik und Bewertung

Der vorgenannten Argumentation ist ausdrücklich zu widersprechen. Wenn die betrieblichen Voraussetzungen auch nach der Durchführung eines Personalabbaus noch bejaht werden können, ist nicht ersichtlich, warum Unternehmen nicht berechtigt sein sollten, auch neben einem Personalabbau noch Kurzarbeit zu leisten. Alleine die Betrachtung der betrieblichen Situation nach Ausspruch der Kündigungen muss dazu führen, dass die Voraussetzungen in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht für die Beantragung von Kurzarbeit und damit einhergehendem Kurzarbeitergeld weiterhin vorliegen. Ist dies nicht mehr der Fall, etwa weil die Quote der Arbeitnehmer gem. § 96 Abs. 1 SGB III nicht mehr erfüllt ist, stellt sich diese Frage nicht. Liegen die Voraussetzungen aber weiter vor, widerspricht die Verneinung der weiteren Inanspruchnahme von Kurzarbeit bereits deren Sinn und Zweck –dem Erhalt von Arbeitsplätzen. Nur weil ein Teil der Arbeitsplätze ersatzlos entfällt bzw. entfallen wird, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass der Rest der Arbeitsplätze damit gesichert ist.

Soweit allein einem dauerhaft gesunkenen Arbeitsvolumen mittels Restrukturierung Rechnung getragen wird, muss das Kriterium des vorübergehenden Arbeitsausfalls trotzdem bejaht werden. Auch die Einschränkung der Funktionsfähigkeit des Betriebs, konkreter die Forderung, dass eine überwiegende Zahl von Arbeitsplätzen erhalten bleiben muss, erscheint deutlich zu eng. Ob ein Restbetrieb operativ arbeitsfähig ist oder nicht, obliegt nicht der Prüfung durch die Bundesagentur für Arbeit. Für die Beantragung der Kurzarbeit ist das auch keine Voraussetzung, zumindest findet dies keinen gesetzlichen Niederschlag und wird auch in dem Antragsformular nicht erwähnt. Hält man daher am Antrag auf Kurzarbeit fest bzw. korrigiert ihn in der Argumentationslinie, ist das weder über die normalen Anforderungen hinaus zu überprüfen noch zu beanstanden. Würde man nun auch noch verlangen, dass ein erforderlicher Personalabbau neben den Voraussetzungen, die § 96 ff. SGB III vorgibt, den Erhalt der wesentlichen Arbeitsplätze darstellt, wird eine Voraussetzung eingeführt, die das Gesetz nicht kennt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen zur Beantragung von Kurzarbeit kann ein Unternehmen also durchaus zweigleisig fahren.

Fazit

Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen erscheinen kongruent, sind es aber nicht. Eine teilweise Änderung der Prognose von „übergehend“ zu „dauerhaft“ ist nicht nur möglich, sondern in vielen Branchen Wirklichkeit. Sieht sich ein Unternehmen zum Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen gezwungen, ist die Prognoseänderung gut zu dokumentieren und zu begründen, da der Arbeitgeber sich mit einer gegebenenfalls erhöhten Darlegungs- und Beweislast in einem späteren Gerichtsverfahren konfrontiert sieht.

Dr. Kathrin Bürger

Sonja Müller

Hinweis: Der Beitrag ist einer ausführlicheren Fassung in der Zeitschrift DER BETRIEB (DB) erschienen (Fundstelle: DB 2020, S. 271 ff.).



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Dr. Kathrin Bürger

Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, LL.M.

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