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Arbeitsrecht: Viel zu tun feat. Herbstgrippe – Arbeiten trotz Krankschreibung?

In Start-ups wird viel gearbeitet. In Start-ups arbeiten regelmäßig sehr motivierte Mitarbeiter, die nicht wegen jedem kleinen Schnupfen zu Hause bleiben. Für Start-ups ist es einerseits erfreulich, wenn Mitarbeiter „krank“ zur Arbeit kommen und ihre Aufgaben erledigen. Andererseits besteht die Gefahr, dass diese „kranken“ Mitarbeiter die anderen Mitarbeiter anstecken und der Ausfall an Arbeitskräften umso höher wird. Unabhängig davon besteht rechtlich die Frage, wie Start-ups mit „kranken“ Mitarbeitern umgehen müssen.

Krank ist nicht gleich krankheitsbedingt arbeitsunfähig

Ein kranker Arbeitnehmer ist nicht immer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und bei angezeigter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit besteht nicht immer eine Krankheit. Es gibt folgende Fälle:

  • Arbeitnehmer, die krankheitsbedingt arbeitsunfähig sind und nicht arbeiten. Dies ist der gesetzliche Regelfall im Entgeltfortzahlungsgesetz.
  • Kranke Arbeitnehmer (z.B. leichter Schnupfen), die nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig sind und arbeiten.
  • Arbeitnehmer, die nicht krank sind und „krank feiern“, dies ist ein Missbrauch und eine grobe Pflichtverletzung.
  • Arbeitnehmer, die krankheitsbedingt arbeitsunfähig sind, dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen und vor Ablauf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus ihrer Sicht wieder gesund wären und arbeiten möchten. Geht das?

Grundsatz

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet bzw. es ist ihm unmöglich, bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung zu erbringen. Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit fehlt der Arbeitnehmer damit „entschuldigt“. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ist eine Ausnahme vom Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“. Das Entgeltfortzahlungsgesetz gibt dem kranken Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von bis zu sechs Wochen (§ 3 EFZG). Umgekehrt ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seine Arbeitsleistung zu erbringen, wenn er nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Nach Beendigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich unverzüglich beim Arbeitgeber zurückzumelden und seine Arbeitsleistung anzubieten. Dies kann auch dadurch erfolgen, dass der Arbeitnehmer schlicht seine Arbeit wieder aufnimmt.

Krankschreibung vs. Gesundschreibung

Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtlichen Dauer spätestens nach 3-tägiger Krankheit dem Arbeitgeber vorzulegen. Im Arbeitsvertrag kann hiervon abgewichen werden und bereits ab dem ersten Krankheitstag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom Arbeitnehmer verlangt werden. Nach § 5 Abs. 1 EFZG ist auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch die voraussichtliche Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit mit anzugeben. Dabei handelt es sich um eine ärztliche Prognose. Die Arbeitsunfähigkeit kann tatsächlich kürzer oder länger dauern. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist ein Beweis des Arbeitnehmers, dass er krank und arbeitsunfähig ist. Ein krankgeschriebener Arbeitnehmer darf – auch ohne „Gesundschreibung“ – arbeiten. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung enthält kein Beschäftigungsverbot und ist eine Prognose zu Beginn der Krankheit. Entgegen der Prognose kann die Genesung des Arbeitnehmers aber auch schneller eintreten. Eine ärztliche Gesundschreibung ist möglich. Aus den arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt sich jedoch keine Pflicht zu einer solchen ärztlichen Gesundschreibung.

Fürsorgepflicht des Start-ups als Arbeitgeber

Das Start-up trifft jedoch Fürsorgepflichten. Hat das Start-up Kenntnis von der tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers darf er weder unangemessene Arbeitsleistung abfordern noch wissentlich entgegennehmen. Vielmehr muss der Arbeitgeber gemäß einer älteren Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm aus dem Jahr 1988 den Arbeitnehmer von der Arbeit abhalten. Gegebenenfalls könnte der Arbeitnehmer schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber versichern, dass er arbeitsfähig ist. Der Arbeitgeber ist damit nicht berechtigt, Arbeitsleistung eines offensichtlich arbeitsunfähigen Arbeitnehmers anzunehmen. Der Arbeitgeber hat dabei nicht nur seine betrieblichen Interessen und die Interessen des kranken Arbeitnehmers, sondern auch die Interessen der anderen Arbeitnehmer (Ansteckungsgefahr etc.) zu berücksichtigen.

Haftung/Versicherungsschutz

Start-ups können auch hinsichtlich der Frage der Haftung und des Versicherungsschutzes bei der Beschäftigung von kranken Arbeitnehmern beruhigt sein. Für Arbeitnehmer besteht auch dann Versicherungsschutz, wenn die Arbeit trotz bestehender Krankschreibung wieder aufgenommen wird. Dies gilt sowohl für Wegeunfälle als auch für Unfälle an der Arbeitsstätte.

Verstößt der Arbeitgeber jedoch gegen seine Fürsorgepflicht, d.h. lässt er Arbeitnehmer trotz Kenntnis der Arbeitsunfähigkeit arbeiten und geschieht aus diesem Grund (z.B. Schwindel bei starkem Fieber) ein Unfall, kann sich die Haftungsquote von der Versicherung zu Lasten des Arbeitgebers verschieben.

Dr. Michaela Felisiak
(LL.M., Rechtsanwältin)

und Dr. Erik Schmid
(Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht)

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Dr. Michaela_Felisiak_Experte_BEITEN_BURKHARDT

Dr. Michaela Felisiak

Rechtsanwältin, LL.M.

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