Vergaberecht 2016

Das neue Vergaberecht ist seit dem 18. April 2016 in Kraft. Das war für uns Anlass, diese Textsammlung zum nationalen Vergaberecht, die wir seit 2010 herausgeben, in aktueller Fassung vorzulegen.

Ausgelöst wurde die Vergaberechtsreform 2016 durch die Umsetzung des EU-Legislativpakets vom 26. Februar 2014 mit den Neufassungen der Auftragsvergabe- und der Sektorenrichtlinie sowie der neu hinzugekommenen Konzessionsvergaberichtlinie. Diese Richtlinien haben wir in unserem Textband „EU-Vergaberecht 2014“ zusammengefasst, den wir Ihnen auf Abruf gerne zur Verfügung stellen. Bei Auslegungsfragen kann es wesentlich sein, auf die Richtlinien wie insbesondere auch auf deren Erwägungsgründe zurückzugreifen.

Das neue Recht bezieht sich auf Vergaben ab den EU-Schwellenwerten, hat aber auch Konsequenzen für die Gestaltung der Regeln im Unterschwellenbereich. Für Bauvergaben zeigt sich dies in der ebenfalls seit dem 18. April 2016 geltenden Neufassung von Abschnitt 1 der VOB/A. Klarheit wird insoweit aber erst die beabsichtigte Runderneuerung der Unterschwellenregelungen (VOL/A und auch Abschnitt 1 der VOB/A) bringen. Damit ist eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe (ohne die Vergabe- und Vertragsausschüsse DVA und DVAL) befasst, deren Arbeitsergebnisse aber wohl erst zur Jahreswende 2016/2017 vorliegen werden. Für unterschwellige Liefer- und Dienstleistungsvergaben ist bis dahin – soweit per Erlass eingeführt – der bisherige Abschnitt 1 der VOL/A weiterhin anzuwenden.

Kern des neuen Oberschwellenrechts bilden das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (Änderung des 4. Teils des GWB) und die als Mantelverordnung gestaltete Vergaberechtsmodernisierungsverordnung mit den Neufassungen der Vergabeverordnung (VgV) und der Sektorenverordnung (SektVO), der neuen Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) sowie der ebenfalls neuen Vergabestatistikverordnung (VergStatVO). Für die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) ergeben sich aus der Mantelverordnung lediglich Anpassungen von im Wesentlichen redaktioneller Bedeutung.

Mit der Vergaberechtsreform 2016 hat ein struktureller Umbruch stattgefunden, wie es ihn seit dem Vergaberechtsänderungsgesetz von 1998 nicht gegeben hat. Regelten die §§ 97 ff. GWB bisher – abgesehen von einigen allgemeinen Vorschriften, vor allem zum Anwendungsbereich – nur das Nachprüfungsverfahren, so liegt jetzt der Schwerpunkt bei den vergaberelevanten Bestimmungen. Die bisher strikte Trennung zwischen dem Rechtsrahmen (GWB) und den anwendungsbezogenen Vergaberegelungen (VgV, SektVO, VSVgV und jetzt auch KonzVgV) ist damit aufgehoben. Das zeigt sich zum einen in der Vielzahl von Verweisen auf das GWB in den Verordnungen, zum anderen darin, dass zu praxisrelevanten Themen Einzelheiten allein oder im Wesentlichen nur noch im GWB zu finden sind (z. B. Inhouse-Vergaben und interkommunale Kooperationen, Änderung bestehender Aufträge) sowie schließlich auch fallweise im Splitting, d. h. der Behandlung von Themen sowohl im GWB wie auch in den Verordnungen (z. B. Ausschluss vom Vergabeverfahren, §§ 123, 124 GWB, § 42 VgV, § 24 KonzVgV, Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit, § 132 GWB, § 39 Abs. 5 VgV, § 38 Abs. 5 SektVO, § 20 Abs.2 KonzVgV).

Für Liefer- und Dienstleistungsvergaben ab den EU-Schwellenwerten gelten nunmehr ausschließlich das GWB und die VgV. Die VOL/A-EU und die VOF sind entfallen. Den Besonderheiten freiberuflicher Leistungen trägt jetzt die VgV durch Vorschriften für Planungswettbewerbe (§§ 69 - 72) sowie über die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Rechnung (§§ 73 - 80). Vorschriften für Planungswettbewerbe enthält dabei auch die SektVO (§§ 60 - 63).

Die Vorschriften für oberschwellige Bauvergaben sind auf drei Regelwerke verteilt. Das GWB, die VgV (§§ 2 - 8 und 21 - 27) sowie den Abschnitt 2 der VOB/A (VOB/A-EU). Für Bauaufträge im Bereich Verteidigung und Sicherheit bleibt es bei dem Trias GWB, VSVgV und VOB/A-VS (3. Abschnitt).

Wesentlich für die Wahl der Vergabeverfahren ist die Gleichstellung von offenem und nicht offenem Verfahren mit Teilnahmewettbewerb (§ 119 Abs. 2 GWB, §14 Abs. 2 VgV) sowie die Gleichstellung von Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und wettbewerblichem Dialog (§ 14 Abs. 3 VgV). Das Vorliegen eines besonders komplexen Auftrags als Voraussetzung für den wettbewerblichen Dialog ist entfallen (s. § 18 Abs. 1 VgV, § 17 Abs. 1 SektVO). Neu ist die Verfahrensart der Innovationspartnerschaft (§ 119 Abs. 7 GWB, § 19 VgV, § 18 SektVO).

Weiter verstärkt wurde die Möglichkeit, strategische Forderungen (soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte) in den Vergabeprozess einzubringen. Realisieren lässt sich dies über die technischen Spezifikationen in der Leistungsbeschreibung (Anhang 1 Nr. 1 VgV), über die Zuschlagskriterien (§ 58 Abs. 2 VgV, § 52 Abs. 1 SektVO) und über die Ausführungsbedingungen (§ 128 Abs. 2 GWB i.V.m. § 61 VgV). Ein „sachlicher Zusammenhang“ mit dem Auftragsgegenstand, wie bisher in § 97 GWB geregelt, ist dabei nicht mehr erforderlich. Es genügt, dass die Forderungen mit dem Auftragsgegenstand „in Verbindung stehen“ (§§ 127 Abs. 3, 128 Abs. 2 GWB). Dies bedeutet eine erhebliche Erweiterung des Spielraums für strategische Forderungen, wie sich deutlich auch daraus ergibt, dass als technische Spezifikationen u. a. auch Vorgaben für „Produktionsprozesse und -methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder Dienstleistung“ zulässig sind (Anh. 1 Nr. 1 VgV). Ausgeschlossen dürften damit im Wesentlichen nur noch unternehmenspolitische Forderungen sein.

Weit aufgestoßen ist nunmehr das Tor für den Übergang zur elektronischen Abwicklung von Vergabeprozessen. Die Regelungen finden sich in § 97 Abs. 5 GWB, §§ 9 - 13 VgV, §§ 9 - 12 SektVO und §§ 7 - 11, 26 KonzVgV. Auch diese Vorschriften sind grundsätzlich zum 18. April 2016 in Kraft getreten. Berücksichtigt sind aber die unterschiedlichen Umsetzungsfristen, die die EURichtlinien ermöglichen (§ 81 Abs. 2 VgV, § 64 Abs. 2 SektVO, § 32 KonzVgV). Einzelheiten der zu verwendenden elektronischen Mittel sowie der technischen Standards sollen sich aus noch zu erlassenden Allgemeinen Verwaltungsvorschriften der Bundesregierung ergeben. Vorgesehen ist das in § 13 VgV und § 11 KonzVgV. Für Sektorenauftraggeber gilt abweichend davon, dass es in ihrer Verantwortung liegt, die geeigneten elektronischen Mittel mit dem erforderlichen Sicherheitsniveau auszuwählen und einzusetzen (§ 10 SektVO). Für den Unterschwellenbereich wird sich mit der eingangs erwähnten Runderneuerung von VOL/A und Abschnitt 1 der VOB/A entscheiden, ob und inwieweit die elektronische Kommunikation auch für nationale Vergaben eingeführt wird.

Das Ziel aller bisherigen Reformen, das Vergaberecht einfacher zu gestalten, muss spätestens mit der jetzigen Neuregelung 2016 der Erkenntnis weichen, dass sich diese Materie seit dem Übergang der Regelungsinitiative auf die EU, der Verrechtlichung durch den Bieter-Rechtsschutz sowie die Vergabegesetze der Länder komplex entwickelt hat und dies nicht mehr auflösbar ist. Der Druck auf eine Professionalisierung der Vergabe durch Investitionen in die Ausbildung des Vergabepersonals und z. B. auch durch Bündelung des Sachverstands in zentralen Vergabestellen wird dadurch weiter zunehmen. Für externe Unterstützungen stehen Ihnen dabei die Anwältinnen und Anwälte der Praxisgruppe Öffentliches Recht/Vergaberecht unserer Kanzlei an den Standorten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt am Main, München sowie Brüssel jederzeit mit maßgeschneiderter Beratung und Begleitung zur Verfügung.

Berlin/Düsseldorf, im Juni 2016

© BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, 2016

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