Gretchenfrage an das BAG - Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher bei dauerhafter Leiharbeit?

München, 9. Dezember 2013 – Am 10. Dezember 2013 entscheidet das Bundesarbeitsgericht (BAG) voraussichtlich zur Frage, ob eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zur Folge hat. "Das Urteil ist eines der wichtigsten des Jahres und wird von Arbeitsrechtlern seit Monaten mit großer Spannung erwartet", sagt Dr. Wolfgang Lipinski, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei der internationalen Wirtschaftskanzlei BEITEN BURKHARDT. Er nennt hierfür folgende Gründe: "Wenn der 'worst case' eintreten sollte und das Gericht Arbeitsverhältnisse mit den Entleihern bejaht, dann könnte es zu einem Erdrutsch kommen. Firmen, die stark auf Leiharbeit setzen, könnten schlagartig damit konfrontiert sein, dass 'ausgeliehene' Mitarbeiter flächendeckend zur eigenen Stammbelegschaft gehören. Die vermeintlichen Leiharbeiter hätten gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber Lohnansprüche, Kündigungsschutz, Urlaubsansprüche, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung etc.", beschreibt der Anwalt die Folgen. "Außerdem kommen Sozialversicherungsabgaben on top auf die Payroll. Wenn Unternehmen im großen Stil Leiharbeitnehmer einsetzen und es keine Rückstellungen gibt, kann es durchaus für einige existenzbedrohend werden".

Dem BAG liegt folgender Fall vor: Der Entleiher betreibt mehrere Krankenhäuser. Der Verleiher ist eine 100-prozentige Tochter des Entleihers/Krankenhausbetreibers. Der Verleiher hat eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und beschäftigt ca. 450 Arbeitnehmer. Einen Teil der Beschäftigten überlässt der Verleiher auf der Grundlage von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen dem Krankenhausbetreiber. Der Kläger wurde 2008 vom Verleiher als IT-Sachbearbeiter eingestellt und ausschließlich in Einrichtungen des Krankenhausbetreibers eingesetzt. Dieser kündigte den auf den Kläger bezogenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zum 31. Oktober 2011. Der Krankenhausbetreiber schaltete im November und Dezember 2011 mehrere Stellenangebote für IT-System-Administratoren für den Bereich EDV/IT in einem seiner Krankenhäuser. Dabei wies er darauf hin, dass die Einstellung beim Verleiher erfolge. Der Kläger will festgestellt wissen, dass er mit dem Krankenhausbetreiber in einem Arbeitsverhältnis steht. Außerdem geht es um Differenzvergütung für November 2011.

"Gibt das BAG dem Kläger Recht, dann könnte es zunächst zu einer Klagewelle von Leiharbeitnehmern kommen. Denn der Lohn eines Leiharbeitnehmers ist meist niedriger als der eines vergleichbaren eigenen Mitarbeiters. Viele werden die Differenzvergütung einklagen", prognostiziert Lipinski. "Wenn der Entleiher darüber hinaus als Arbeitgeber auch noch attraktiver ist, werden viele zudem auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher klagen", meint der Anwalt und gibt zu bedenken: "Durch die begründeten Klagen könnte in den Entleihunternehmen dann auf Dauer ein Personalüberhang entstehen. Die Folge: Personalabbaumaßnahmen. Diese belasten die Firmen dann aber darüber hinaus ebenfalls, weil hohe Sozialplanabfindungskosten entstehen können. Das ist weder für die Arbeitgeber noch für die Mitarbeiter ein Vorteil. Denn bei einem Personalabbau ist eine Sozialauswahl vorzunehmen, die gegebenenfalls auch zulasten eines Mitarbeiters der Stammbelegschaft gehen kann".

Wie können betroffene Firmen agieren? "Für die Vergangenheit wird man sehen, ob das BAG im Falle des 'worst case' wenigstens einen Vertrauensschutz gewährt. Denn das Gericht weiß, dass eine entsprechende Entscheidung für manche Firmen den Ruin bedeuten kann, schließlich gibt es eine Reihe von Firmen, die hunderte oder sogar zigtausende Leiharbeitnehmer beschäftigen. Für die Zukunft müssen die Unternehmen jedenfalls dringend handeln", mahnt Lipinski an. "Es kommen diverse Instrumente in Betracht, so z.B. richtig gestaltete Werkverträge, Integrationstarifverträge, Ausgründungskonzepte oder die Bildung von Gemeinschaftsbetrieben", sagt der Anwalt.

Das BAG hat daneben voraussichtlich noch eine Reihe weiterer wichtiger Fragen zu beurteilen: Liegt bei einer sogenannten 'konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung' wie hier eine verbotene Leiharbeit vor? Dabei entleiht ein Unternehmen von einer Konzerntochter, einer Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft, Mitarbeiter, um sie im internen Produktionsprozess einzusetzen. Die Leiharbeitnehmer schließen die Arbeitsverträge mit der Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft. Diese entlohnt sie nach den Tarifverträgen der Zeitarbeit, die deutlich unter dem finanziellen Niveau der Flächentarifverträge liegen, das für die Stammbelegschaft des Entleihers gilt.

Das BAG könnte sich darüber hinaus zur umstrittenen Frage äußern, was das Zauberwort "vorübergehend" im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bedeutet. "Es dürfte vor dem Hintergrund des Koalitionsvertrages von Union und SPD spannend sein, wie sich das BAG positioniert" meint Lipinski. "Im Koalitionsvertrag ist niedergelegt, dass eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich festgelegt werden soll" so der Anwalt. "Das ist ein deutlicher Fingerzeig des Gesetzgebers, dass es bei der Konkretisierung des bei den Landesarbeitsgerichten hochumstrittenen Begriffs 'vorübergehend' aus Paragraf 1 Absatz 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auf die Einsatzdauer des konkreten Mitarbeiters ankommt, und nicht darauf, ob der Einsatz auf einem Dauerarbeitsplatz des Entleihers stattfindet", meint der Anwalt. Hintergrund: Es ist umstritten, ob Leiharbeit auf Dauerarbeitsplätzen generell verboten ist.

"Die Gretchenfrage an das BAG ist und bleibt jedoch: Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher bei verbotener Arbeitnehmerüberlassung: ja oder nein? Die Bejahung würde in die zeitarbeitsfeindliche Tendenz der jüngsten Rechtsprechung des Gerichts passen", sagt Lipinski. "Sie würde die Leiharbeit noch unattraktiver machen als sie inzwischen ohnehin bereits durch die einschlägigen BAG-Entscheidungen dieses Jahres geworden ist", meint der Anwalt und sagt: "Für viele Unternehmen, aber auch für alle dort beschäftigten Arbeitnehmer, ist zu hoffen, dass das BAG Arbeitsverhältnisse mit entliehenen Mitarbeitern ablehnt. Für ein entgegengesetztes Urteil gibt es im Übrigen im vorliegenden Fall, in dem der Verleiher eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt, auch keine gesetzliche Grundlage. Und die wäre bei einer so folgenschweren Entscheidung dringend nötig".

Bundesarbeitsgericht, Urteil vorgesehen für den 10. Dezember 2013 – Az. 9 AZR 51/13

Dr. Wolfgang Lipinski ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei der BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft am Standort München und ausgewiesener Experte in dieser Materie, zu der er zahlreiche Fachbeiträge veröffentlicht und diverse Vorträge gehalten hat. Gerne steht er Ihnen für weitere Informationen, Statements und Gastbeiträge zur Verfügung.

Kontakt:
Markus Bauer (Presse- und Öffentlichkeitsarbeit Arbeitsrecht)
Tel.: 089 35065-1104

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